Gesetzestext
(1) 1Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. 2Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. 3Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
A. Allgemeines.
Rn 1
§ 281 enthält sowohl den Kern der Regelung der Konkurrenz von Schadensersatz- und Erfüllungsanspruch (Schadensersatz statt der Leistung) als auch der Schadensabrechnung über den von der Pflichtverletzung betroffenen Vertragsteil hinaus (Schadensersatz statt der ganzen Leistung). Der Gläubiger kann sich durch Fristsetzung nach § 281 I die Möglichkeit verschaffen, zwischen den Rechtsbehelfen Schadensersatz- und Erfüllungsanspruch zu wählen (s Rn 24). Die endgültige Umwandlung in den Schadensersatzanspruch bewirkt allerdings erst das ›Verlangen‹ des Schadensersatzes nach Abs 4 (§ 280 Rn 33) (unscharf Jauernig/Stadler § 281 Rz 1). Zum Anwendungsbereich der Regelung s § 280 Rn 1. Anspruchsgrundlage bleibt § 280.
Rn 2
Die Vorschrift erfasst alle Schuldverhältnisse, bei denen eine Konkurrenz von Schadensersatz und Erfüllungsanspruch in Betracht kommt (s § 280 Rn 47–50). Dazu zählen auch Rückgewähransprüche nach Rücktritt oder Kündigung (BGHZ 209, 270 Rz 22; BAG NZA 18, 1216); die Rückgabe überlassener Gegenstände nach ordentlicher Kündigung wie insbes § 546 ist ebenfalls umfasst (BGHZ 56, 308, 312). § 281 gilt selbstverständlich auch für Geldansprüche (unrichtig Grüneberg/Grüneberg § 281 Rz 5). Das ist insb in Fällen der Annahmeverweigerung von Interesse, wenn der Preisgläubiger keine Zug-um-Zug-Verurteilung anstrebt, sondern sich vom Vertrag lösen will. Zu dinglichen Ansprüchen s § 280 Rn 50. § 281 gilt nicht für den Anspruch des Leasinggebers auf Minderwertausgleich (BGH DB 13, 2329 Rz 12). Gem § 327m III gilt die Vorschrift ferner nicht für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen der Mangelhaftigkeit eines digitalen Produkts. § 281 I 3, IV bleiben jedoch entspr anwendbar (§ 327m III 2). Insb entfällt damit das Fristsetzungserfordernis (§ 327m Rn 11). Das Fristsetzungserfordernis entfällt auch für Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Bereitstellung digitaler Produkte gem § 327c II 2 (für Einzelheiten s Rn 5, § 327c Rn 6) sowie für Schadensersatzansprüche aus Verbrauchsgüterkaufverträgen (§ 475d II). Aus der fehlenden Anwendbarkeit bzw Modifikation des § 281 bei Verbraucherverträgen über digitale Produkte ergeben sich zudem Änderungen hinsichtlich des Rückforderungsanspruchs des Schuldners beim Schadensersatz statt der ganzen Leistung (s Rn 37, § 327c Rn 7, § 327m Rn 10 sowie Kramme RDi 21, 20 Rz 18, 39).
B. Schadensersatz statt der Leistung.
Rn 3
Die Grundgedanken des Schadensersatz statt der Leistung – die Konkurrenz von Schadensersatz und Erfüllung sowie das Recht zur zweiten Andienung (s § 280 Rn 40) – beherrschen nicht nur die Frage der Qualifikation des Schadens (s § 280 Rn 41), sondern auch die Ausfüllung der zusätzlichen Voraussetzungen der Ersatzfähigkeit. Das gilt sowohl für die Angemessenheit der Frist (Rn 7) als auch für die Klärung der Frage nach der Entbehrlichkeit der Fristsetzung (Rn 12 ff) und dabei insbes für die Konkretisierung der Generalklausel in § 281 II Alt 2 (Rn 19–21).
I. Voraussetzungen.
Rn 4
§ 281 begründet zusätzliche Voraussetzungen nur für solche Fälle, in denen der Tatbestand des § 280 erfüllt ist. Nur insoweit kommt es auf Pflichtverletzung und Vertretenmüssen an. Aus dem Umstand, dass Schadensersatz statt der Leistung verlangt wird, ergeben sich keine abweichenden Anforderungen an die Pflichtverletzung; diese bleibt jeweils identisch (s § 280 Rn 10 ff). Nicht etwa werden die Voraussetzungen von § 281 in § 280 I 1 hineingelesen (s Vor § 275 Rn 7; problematisch daher Jauernig/Stadler § 281 Rz 16 [›Schaden aus der Nichtleistung bei Fristablauf‹]). Auf diese Pflichtverletzung bezieht sich auch das Vertretenmüssen (unrichtig Celle ZGS 06, 429, 431). Liegt dieses erst später vor als die (besser: der Beginn der) Pflichtverletzu...