Rn 30
Abw von § 134 (s § 134 Rn 25; vgl zum alten Recht Gruber Geldwertschwankungen 203f) begründet das Verbot keine Nichtigkeit ex tunc und auch keine schwebende Unwirksamkeit (so das alte Recht: BGHZ 101, 296, 303) mehr. Erforderlich ist vielmehr eine rechtskräftige Feststellung des Verstoßes gegen § 1 I PrKG, die allerdings nur ex nunc wirkt. Die Rechtswirkungen der Klausel bleiben bis zu diesem Zeitpunkt unberührt (so ausdrücklich S 2), so dass entspr erhöhte Zahlungen nicht nur nicht zurückgefordert, sondern auch noch durchgesetzt werden können (Kirchhoff DNotZ 07, 913, 923). Es handelt sich um eine – im deutschen Recht seltene – Nichtigkeitsklage mit Gestaltungswirkungen (vgl BGH NJW 14, 52 [BGH 13.11.2013 - XII ZR 142/12] Rz 26: ›aufschiebend bedingt wirksam‹; BGH NJW 14, 1300 [BGH 05.02.2014 - XII ZR 65/13] Rz 31). Richtigerweise ist allerdings die Nichtigkeitswirkung abw vom Wortlaut auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage vorzuverlegen. Die Parteien können freilich den Zeitpunkt der Nichtigkeit durch Vereinbarung weiter vorverlegen und damit auch die Gestaltungsklage entbehrlich machen. Hingegen können sie den Bereich der Wirksamkeit problematischer Klauseln nicht ausdehnen (s Kirchhoff DNotZ 07, 913, 923 für ein – unzulässiges – pactum de non petendo). Die Nichtigkeit ist im Zweifel auf die Klausel beschränkt (Grüneberg/Grüneberg § 8 PrKG Rz 1). § 8 PrKG hindert schon wegen der AGBRL eine Nichtigkeit nach § 306 nicht (aA Grüneberg/Grüneberg § 8 PrKG Rz 1). Gleichwohl folgt aus einem Verstoß gegen § 1 PrKG nicht zwingend die Unwirksamkeit nach § 307 I, da andernfalls die Rechtsfolge des § 8 PrKlG unterlaufen würde (BGH NJW 14, 2708 [BGH 14.05.2014 - VIII ZR 114/13] Rz 56f).
Rn 31
Verstößt die Klausel gegen das Verbot des § 1 PrKG, ist sie im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch eine erlaubte zu ersetzen (entspr zum alten Recht BGHZ 63, 132). Dabei ist eine eventuelle Bagatell- und Selbstbeteiligungsklausel, welche die Preisanpassung auf den über einen bestimmten Vomhundertsatz hinausgehenden Betrag beschränkt, bei der Vertragsergänzung auch weiterhin zu beachten (BGH NJW 06, 2978, 2980). Falls eine Vertragsergänzung nicht möglich ist, besteht regelmäßig ein Anpassungsanspruch nach § 313 II, I wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage (entspr zum alten Recht BGHZ 81, 135, 138). Nur wenn beides scheitert, kommt eine – auf die Zukunft beschränkte – Anwendung von § 139 in Betracht (BGHZ 63, 132, 135 f; NJW 83, 1909, 1910). Wegen der fehlenden Rückwirkung der Nichtigkeitsklage dürfte dies häufiger der Fall sein als bisher, weil die Schwellen der Vertragsergänzung oder -anpassung schwerer zu überwinden sind (s Kirchhoff DNotZ 07, 913, 923). Allein die Tatsache, dass die eine Partei die Angebote der anderen iRe Verfahrens der öffentlichen Auftragsvergabe geprüft hat und dabei die Verbotswidrigkeit der Klausel hätte feststellen können, begründet nicht den Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit ggü einer späteren Nichtigkeitsklage (entspr für die Rückforderungsklage nach altem Recht BGH NJW 06, 2978, 2980 [BGH 08.06.2006 - VII ZR 13/05]).