Rn 7
§ 241a setzt die Erbringung einer Leistung durch einen Unternehmer iSv § 14 I an einen Verbraucher iSv § 13 voraus. Da der Verbraucher nicht bestellt hat, ist § 13 nicht unmittelbar anwendbar; entscheidend ist die hypothetische Betrachtung, ob der Empfänger Verbraucher wäre, hätte er bestellt (Oppermann/Müller GRUR 05, 280, 288), nur dass bei § 241a der Verbraucher immer bereits individualisiert ist. Im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern findet die Vorschrift hingegen keine – entspr – Anwendung (Jauernig/Mansel § 241a Rz 1). Ganz überwiegend wird angenommen, § 241a erfasse Ansprüche des Unternehmers ggü Dritten nicht (Jauernig/Mansel § 241a Rz 1, 5). Das ist zwar zutr, soweit es um eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift geht. Für den praktisch entscheidenden Fall der Weitergabe einer zugesandten Sache durch den Verbraucher an einen Dritten schützt § 241a diesen jedoch mittelbar: Da der Verbraucher richtigerweise Eigentum erwirbt (s.u. Rn 14), erwirbt der Dritte vom Berechtigten. Dasselbe gilt letztlich auch, soweit man den Verbraucher mit der hA kein Eigentum erwerben lässt: Der Zweck von § 241a verlangt es, dass der Verbraucher in diesen Fällen auch gegen – etwa auf §§ 435, 523, 536 III, 633 III gestützte – Rückgriffe des nach §§ 985 oder 816 I 2 in Anspruch genommenen Dritten geschützt wird.
Rn 8
Die Vorschrift erfasst Leistungen aller Art und geht damit – jedenfalls dem Wortlaut nach – über die Richtlinienvorgaben (›Waren und Dienstleistungen‹) hinaus. Ausdrücklich hervorgehoben wird im Gesetzestext zunächst die Lieferung von Sachen. Dazu zählen nicht nur Vorgänge, mit welchen der Unternehmer auf den Abschluss eines Kaufvertrags abzielt, vielmehr sind auch Lieferungen mit sonstigen Zielrichtungen erfasst, etwa das Leasing (NK/Krebs § 241a Rz 26) oder die Mobiliarmiete (vgl für deren Erfassung durch die FernabsRL EuGH, v 10.3.05, C 336/03 m Anm Telkamp ecolex 2005, 583 f; Baldus GPR 05, 124 ff). Sonstige Leistungen iSv § 241a sind va Dienstleistungen, also etwa Leistungen, welche gewöhnlich unter einem Dienstvertrag, einem Werkvertrag oder einem Geschäftsbesorgungsvertrag erbracht werden. Dazu zählen auch Leistungen von Telekommunikationsunternehmen, welche von einem heimlich beim Verbraucher eingerichteten Dialer abgerufen werden (LG Gera CR 04, 543, 544; Lienhard NJW 03, 3592 ff). Außerdem ist die Verschaffung unkörperlicher Gegenstände, etwa von Strom oder von Rechten wie etwa Softwarelizenzen, eine sonstige Leistung iSd Vorschrift (NK/Krebs § 241a Rz 28). Für digitale Inhalte (Software, Photos sowie Audio- und Videodateien) wird dies nun durch Art 27 VerbraucherrechteRL klargestellt. Ob die Auszahlung eines Darlehens darunterfällt, hat der BGH offengelassen (NJW 23, 3790 [BGH 26.09.2023 - XI ZR 98/22] Rz 9 [Vorinstanz bejahend]).
Rn 9
Die Wertung von § 241a beruht im Kern darauf, dass der Verbraucher keinen Anlass für die Erbringung der Leistung gegeben hat. Er soll in dieser Situation vor unzumutbaren Belästigungen (vgl § 7 UWG), vor aufgedrängten Leistungen und überraschenden Verpflichtungen geschützt werden. Das Gesetz fasst dies im Merkmal ›unbestellt‹ und verlangt damit für jede vom Unternehmer erbrachte Leistung eine Basis. Entspr dem Zweck der Vorschrift, den lauteren Wettbewerb zu schützen (s Rn 1), welcher durch Art 15 UnlauterkeitsRL sowie Art 27 VerbraucherrechteRL noch gesondert hervorgehoben ist (s.o. Rn 2), ist eine Leistung nur dann unbestellt, wenn sie zugleich als unlauter iSv §§ 3, 7 UWG anzusehen ist; § 241a enthält insoweit ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Zu den Anforderungen einer Qualifikation unbestellter Leistungen als unlauter (s Staud/Olzen [2015] § 241a Rz 10; Fezer/Scherer § 4a Rz 207 ff). Eine Bestellung liegt vor, wenn der Verbraucher vor der Lieferung eine Willenserklärung zum Zwecke des Vertragsschlusses abgegeben hat. Ausreichend ist aber grds auch die Einwilligung in eine unverbindliche Zusendung (etwa ›zur Ansicht‹ oder als Stammkunde [NK/Krebs § 241a Rz 33]). Durch die Art und Weise einer solchen Einwilligung dürfen die Wertungen von § 241a jedoch nicht umgangen werden, III 2. Problematisch sind hier insbes Rahmenabreden, welche eine einseitige Zusendungsbefugnis des Unternehmers vorsehen. Während solche Rahmenabreden grds zulässig sind, stellt ihre Vereinbarung in AGB eine verbotene Umgehung iSv III 2 dar.
Rn 10
Die vom Unternehmer erbrachte Leistung ist bestellt, wenn der Unternehmer auf eine vorherige Anforderung des Verbrauchers leistet. Dies gilt auch dann, wenn der Unternehmer eine derartige Aufforderung provoziert hat (NK/Krebs § 241a Rz 34; aA Erman/Saenger § 241a Rz 10). Keine solche Provokation, sondern eine unbestellte Leistung liegt hingegen vor, wenn ein Mehrwertdienst durch einen sich selbst auf dem Computer des Verbrauchers installierenden ›0190-Dialer‹ abgerufen wird (LG Gera CR 04, 543, 544). Ebenfalls unbestellt sind Zuviellieferungen; der Unternehmer ist insoweit durch II hinreichend geschützt (s § 434 Rn 83)...