Gesetzestext
(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.
(2) Durch die Rückwirkung werden Verfügungen nicht unwirksam, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind.
A. Schwebende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts.
Rn 1
Ohne Einwilligung vorgenommene zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte sind, solange die Erteilung der Genehmigung noch möglich ist, schwebend unwirksam. Die Vertragsparteien sind mit Ausn der Fälle der §§ 109, 178, 1366 II, 1830, die ein Widerrufsrecht des Vertragspartners vorsehen, an ihre Willenserklärung gebunden (BGHZ 95, 88, 95). Während des Schwebezustandes entstehen keine Rechtsfolgen, die an das Bestehen der Leistungspflicht anknüpfen. Insbes bestehen noch keine klagbaren Erfüllungsansprüche und die Vertragsparteien geraten trotz der Rückwirkung der späteren Genehmigung mit den von ihnen geschuldeten Leistungen nicht in Verzug (BGH MDR 15, 169 Rz 22; NJW 99, 1329 [BGH 20.11.1998 - V ZR 17/98]). Eine Vertragsstrafe wird nicht gem § 339 2 verwirkt (BGH MDR 15, 169 Rz 229). Von den Vertragsparteien in Unkenntnis des Schwebezustandes bereits erbrachte Leistungen können nach den §§ 812 I 1 Alt 1, 814 zurückverlangt werden (BGHZ 65, 12, 126f).
B. Genehmigung.
I. Genehmigungserklärung.
Rn 2
Zur Rechtsnatur und den allg Wirksamkeitsvoraussetzungen der Zustimmungserklärung s bereits § 182 Rn 4 ff. Der Genehmigende muss den Inhalt eines zustimmungsbedürftigen und zustimmungsfähigen Rechtsgeschäfts nachträglich billigen (Staud/Klumpp Rz 6 ff, 36). Hieran fehlt es, wenn die Zustimmung bereits verweigert wurde oder gem den auf sonstige Rechtsgeschäfte entspr anwendbaren §§ 177 II, 108 II 2 Hs 2 als verweigert gilt (§ 182 Rn 8). Eine Teilgenehmigung ist nach dem Rechtsgedanken des § 139 möglich, wenn das Rechtsgeschäft teilbar ist und die Parteien es auch ohne den nicht genehmigten Teil vorgenommen hätten (Hamm DNotZ 02, 266, 268 [OLG Hamm 10.08.2000 - 27 U 55/00]). Wird die Genehmigung mit Einschränkungen, Erweiterungen oder Vorbehalten erteilt, liegt darin die Verweigerung der Genehmigung ggf verbunden mit einer Einwilligung zu einem neuen Rechtsgeschäft oder eine Teilgenehmigung (MüKo/Bayreuther Rz 10). Zur Genehmigungsfähigkeit einseitiger Rechtsgeschäfte s § 182 Rn 10. Bei fristgebundenen Rechtsgeschäften ist durch Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Befristung zu ermitteln, ob die rückwirkende Genehmigung innerhalb der Frist erfolgen muss (MüKo/Schubert § 177 Rz 51). Das ist insb bei gesetzlichen Ausschlussfristen für die Ausübung von Gestaltungsrechten der Fall (§ 180 Rn 4). Das Gleiche gilt für die Genehmigung der Annahme eines befristeten Vertragsangebotes (BGH NJW 73, 1789, 1790 [BGH 13.07.1973 - V ZR 16/73]; BeckOKBGB/Schäfer § 177 Rz 25; aA MüKo/Schubert § 177 Rz 52; Staud/Schilken § 177 Rz 9; Staud/Klumpp Rz 65) und die Genehmigung einer Fristsetzung mit Gestaltungswirkung gem § 326 I 1 aF (BGH NJW 98, 3058, 3060 [BGH 15.04.1998 - VIII ZR 129/97]) oder § 643 (BGH NJW-RR 03, 303). Eine nach Ablauf der Frist erteilte Genehmigung ist in diesen Fällen wirkungslos (BGH NJW-RR 03, 303, 304 [BGH 28.11.2002 - VII ZR 270/01]; Neuner AT § 54 Rz 17). Auch bei fristgebundenen Prozesshandlungen muss die Genehmigung innerhalb der Frist erfolgen (BGHZ 111, 359, 343f). Dagegen ist bei der Ausschlussfrist des § 651g eine Genehmigung nach Fristablauf nicht ausgeschlossen (BGH NJW 10, 2950 [BGH 26.05.2010 - Xa ZR 124/09] Rz 23 ff). Die Genehmigung ist als rechtsgestaltende Erklärung bedingungsfeindlich (Rostock MDR 18, 982 Tz 22; Staud/Klumpp Rz 15 ff; aA BeckOKBGB/Bub Rz 4) und unwiderruflich (BGH WM 09, 517 Rz 8; BGHZ 142, 59, 62).
Rn 3
Der Genehmigende muss für die Genehmigung zuständig sein, dh die Rechtsmacht für ihre Erteilung besitzen. Bei Verfügungen ist hierfür die Verfügungsmacht der Genehmigenden erforderlich (MüKo/Bayreuther Rz 19). Maßgeblich ist nach hM der Zeitpunkt der Genehmigung, weil der Genehmigende andernfalls in das Recht des wahren Berechtigten eingreifen würde (BGHZ 110, 340, 341; Staud/Klumpp Rz 28; aA Erman/Maier-Reimer/Finkenauer Rz 6). Zu dem Ausnahmefall, dass sich der Genehmigende insb nach einem Rechtsverlust gem §§ 946 ff den Zugriff auf den Verwertungserlös gem § 816 sichern will s § 816 Rn 8. Hatte der Genehmigende im Zeitpunkt der Vornahme des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts keine Verfügungsmacht tritt Rückwirkung allerdings erst ab dem Zeitpunkt seines späteren Erwerbs ein, da er andernfalls wegen der Rückwirkung der Genehmigung in das Recht des damals Verfügungsberechtigten eingreifen würde (Staud/Klumpp Rz 33; aA für Wechsel des Vormunds BayObLG FamRZ 83, 744, 745). Die Genehmigungsbefugnis wird nur durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Genehmigenden, nicht aber die des Verfügenden beseitigt (BGH WM 09, 517 Rz 13).
C. Rückwirkung der Genehmigung (Abs 1).
Rn 4
Nach I wirkt die Genehmigung auf den Zeitpunkt ...