Gesetzestext
Ist durch Gesetz notarielle Beurkundung eines Vertrags vorgeschrieben, so genügt es, wenn zunächst der Antrag und sodann die Annahme des Antrags von einem Notar beurkundet wird.
A. Normzweck.
Rn 1
Die Mitwirkung des Notars an der Beurkundung von Verträgen soll eine sachkundige Beratung und Belehrung der Parteien sowie eine zweifelsfreie Formulierung des Textes ermöglichen, § 17 BeurkG. Eine notarielle Beurkundung dient insb dem Übereilungsschutz, der Beratung und Klarstellung sowie einer Beweissicherung (MüKo/Einsele § 128 Rz 1).
B. Anwendungsbereich.
Rn 2
Ausdrücklich ist § 128 auf Verträge anzuwenden, die kraft Gesetzes der notariellen Beurkundung bedürfen, etwa gem §§ 311b I 1, III, V 2 (zur Kaufoption Bredemeyer NVwZ 16, 1379), 463 (Immobilien, RGZ 148, 105; Staud/Schermaier § 463 Rz 6, str); 873 II, 877, 1094 (BGH NJW 16, 2035 [BGH 08.04.2016 - V ZR 73/15], Verpflichtungsgeschäft), 1378 III 2, 1410, 1491 II 1, 1501 II 2, 1587o II 1, 2033 I 2, 2348, 2351, 2371, 2385 sowie §§ 23 I AktG, 2 I 1, 15 III, IV GmbHG (BGH VersR 17, 240). Bei einem Immobilienkaufvertrag begründen Regelungen das Formerfordernis, welche an die Nichtveräußerung oder den Nichterwerb des Grundeigentums wesentliche wirtschaftliche Nachteile anknüpfen, die mittelbar zum Erwerb des Grundeigentums zwingen (BGH NJW-RR 08, 824 [BGH 25.01.2008 - V ZR 118/07]). Ein Bindungsentgelt von 10 bis 15 % der ortsüblichen Maklerprovision stellt in einem Maklervertrag die Obergrenze dar, die ggf unterschritten werden kann (BGH NJW 87, 54 [BGH 02.07.1986 - IVa ZR 102/85]; LG Frankfurt MittBayNot 18, 547, 10 %). Dies gilt auch für einen Projektentwicklervertrag mit einer Schadensersatzpflicht, wenn das Grundstück nicht an einen vom Entwickler benannten Erwerber veräußert wird (Dresden MDR 17, 638 [OLG Dresden 01.12.2016 - 4 U 752/16]). Unanwendbar ist § 128, wenn nur die Willenserklärung einer Partei notariell zu beurkunden ist, bspw nach §§ 518 I, 1516 II 3, 1597 I, 1626d, 2282 III, 2291 II, 2296 II 2, 2301 oder wenn eine gleichzeitige Anwesenheit beider Parteien vorgeschrieben ist, so §§ 925 I (Rostock NJW-RR 06, 1162 [OLG Rostock 09.05.2006 - 7 U 48/06]), 1410, 2276 I 1, 2290 IV sowie § 7 I 2 LPartG.
C. Beurkundung.
I. Verfahren.
Rn 3
Die Beurkundung kann vor jedem deutschen Notar – zum ausländischen Notar Art 11 EGBGB – erfolgen, § 2 BeurkG. Über die Verhandlung muss eine Niederschrift aufgenommen werden, § 8 BeurkG. Diese muss die Bezeichnung des Notars und der Beteiligten sowie deren Erklärungen enthalten, § 9 BeurkG. Die Niederschrift muss den Parteien in Gegenwart des Notars vorgelesen, von ihnen genehmigt sowie von ihnen und dem Notar unterschrieben werden, § 13 BeurkG. Für die Unterzeichnung eines notariellen Testaments genügt, wenn der Erblasser krankheitsbedingt lediglich mit einem Buchstaben und einer geschlängelten Linie unterschreibt (Köln NJW 20, 2120).
II. Vertragsschluss.
Rn 4
Die Erklärungen können nacheinander auch von verschiedenen Notaren an verschiedenen Orten beurkundet werden (MüKo/Einsele § 128 Rz 6). Bei Verbraucherverträgen treffen den Notar besondere Belehrungspflichten, § 17 IIa BeurkG (Meinhof NJW 02, 2275). Sofern nichts anderes bestimmt ist, kommt der Vertrag nach § 152 bereits mit der Beurkundung der Annahmeerklärung zustande.
D. Beweislast.
Rn 5
Die Beweiskraft der notariellen Urkunde erstreckt sich darauf, dass die bezeichneten Personen die beurkundeten Erklärungen abgegeben haben, § 415 I ZPO, doch kann nach § 415 II ZPO eine unrichtige Beurkundung bewiesen werden (Baumgärtel/Laumen § 128 Rz 1 ff).