Gesetzestext
(1) Unterliegt ein Nachlass der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers, so ist zur Zwangsvollstreckung in den Nachlass ein gegen den Testamentsvollstrecker ergangenes Urteil erforderlich und genügend.
(2) Steht dem Testamentsvollstrecker nur die Verwaltung einzelner Nachlassgegenstände zu, so ist die Zwangsvollstreckung in diese Gegenstände nur zulässig, wenn der Erbe zu der Leistung, der Testamentsvollstrecker zur Duldung der Zwangsvollstreckung verurteilt ist.
(3) Zur Zwangsvollstreckung wegen eines Pflichtteilanspruchs ist im Falle des Absatzes 1 wie im Falle des Absatzes 2 ein sowohl gegen den Erben als gegen den Testamentsvollstrecker ergangenes Urteil erforderlich.
A. Ratio.
Rn 1
§ 748 zieht die vollstreckungsrechtliche Konsequenz aus dem materiell-rechtlichen Befund, dass der Testamentsvollstrecker nach § 2205 BGB zur Verwaltung des gesamten Nachlasses allein berechtigt ist. Er hat, wenn der Erblasser seine Rechte nicht eingeschränkt hat, nach § 2208 BGB das Recht, den Nachlass in Besitz zu nehmen, über Nachlassgegenstände zu verfügen und kann neben dem Erben auch Passivprozesse führen, soweit es um Forderungen gegen den Nachlass geht, § 2213 I 1 BGB. Eine Ausnahme gilt für die Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen und für den Fall, dass der Testamentsvollstrecker den Nachlass nicht insgesamt verwaltet, § 2213 I 2, 3 BGB. Hier kann nur gegen den Erben geklagt werden. Für den Regelfall, dass das Verwaltungsrecht beim Testamentsvollstrecker liegt, bestimmt § 748, dass ein Vollstreckungstitel gegen den Testamentsvollstrecker ausreicht, aber auch erstritten werden muss, vorausgesetzt es geht um die Vollstreckung in den Nachlass. Denn ein Titel gegen den Erben hätte wegen § 327 keine Wirkung gegen den Testamentsvollstrecker und wäre auch im Hinblick auf die §§ 750 I, 808, 809 wenig erfolgversprechend (Schuschke/Walker/Schuschke § 748 Rz 2).
B. Anwendungsbereich.
Rn 2
Die Vorschrift gilt über ihren Wortlaut hinaus nicht nur für Urteile nach § 704, sondern über § 795, 794 I auch für alle anderen Titel der ZPO. Sie kommt in allen Vollstreckungsarten zur Anwendung, ist aber nicht anwendbar, soweit es um Ansprüche geht, die den Testamentsvollstrecker persönlich betreffen, zB der Schadensersatzanspruch aus § 2219 BGB. § 748 gilt ab dem Zeitpunkt des Erbfalls, auch wenn der Testamentsvollstrecker noch nicht ernannt ist oder sein Amt noch nicht angenommen hat (arg § 2211 BGB; Zö/Seibel § 748 Rz 2). Hat der Testamentsvollstrecker kein Verwaltungsrecht, §§ 2208 I 1, 2205 BGB, oder untersteht der konkrete Vollstreckungsgegenstand nicht oder nicht mehr seiner Verwaltung, ist das kein Fall des § 747, weil es nicht um eine Vollstreckung einer Nachlassforderung in den Nachlass geht. Vielmehr findet die Vollstreckung in den Nachlass in diesem Fall aus einem Urt gegen den Erben statt (St/J/Münzberg § 748 Rz 5). Bei Erbenmehrheit kommt dann § 747 zur Anwendung. Macht der Erbe eine ihm zustehende Forderung gegen den Nachlass geltend, auf den er wegen der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker keinen Zugriff hat, so kann er gegen den zur Berichtigung der Nachlassschuld verpflichteten Testamentsvollstrecker vorgehen und aus einem Leistungsurteil gegen diesen nach §§ 2213 I 1 BGB, 748 vollstrecken (BGHZ 48, 214, 220). Einen eigenen Anspruch kann der Testamentsvollstrecker zwar gegen den Erben einklagen und vollstrecken, jedoch nicht nach § 748 (MüKoZPO/Heßler § 748 Rz 14).
C. Tatbestand und Vollstreckung.
I. Verwaltung des gesamten Nachlasses (Abs 1).
Rn 3
In diesem Fall greift § 748 I ein. Der Titel gegen den Testamentsvollstrecker muss nicht zwingend ein Leistungstitel sein. Es genügt ein Duldungstitel, wie sich aus § 2213 III BGB ableiten lässt (Schuschke/Walker/Schuschke § 748 Rz 2, 3: Leistungstitel nicht erforderlich, aber sinnvoll). Auch genügt ein Duldungstitel gegen den Testamentsvollstrecker, wenn bereits ein Titel gegen den Erben vorliegt (Musielak/Voit/Lackmann § 748 Rz 4). Der Erbe ist nach hM nicht Dritter iSd §§ 809, 886 und kann der Pfändung daher nicht widersprechen (ThoPu/Seiler § 748 Rz 2; aA Schuschke/Walker/Schuschke § 748 Rz 3 mwN in Fn 2). Verwaltet eine Mehrheit von Testamentsvollstreckern den gesamten Nachlass nach §§ 2197, 2224 BGB, setzt eine Vollstreckung in den Nachlass Titel gegen jeden von ihnen voraus, es sei denn, sie verwalten jeder für sich einen gesonderten Nachlassteil (MüKoZPO/Heßler § 748 Rz 20). Die Titel können unterschiedlicher Art sein und müssen nicht in ein- und demselben Verfahren erstritten worden sein (s § 747 Rn 3). Allerdings kann die Zwangsvollstreckung erst beginnen, wenn sie alle vorliegen (RGZ 109, 166). Endet die Verwaltung des Testamentsvollstreckers über den Nachlass endgültig, muss der Titel, der nach § 748 I gegen den Testamentsvollstrecker ergangen ist, nach § 728 II gegen den Erben umgeschrieben werden, bevor die Vollstreckung beginnen kann (MüKoZPO/Heßler § 748 Rz 24).
II. Verwaltung einzelner Nachlassgegenstände (Abs 2).
Rn 4
Für den Fall des § 2208 I 2 BGB bestimmt Abs 2, dass ein Leistungstitel gegen den Testamentsvollstrecker und ein Duldungstitel gegen den Erben erwirkt werden muss, um in den Nachlass vollstrecken zu k...