Rz. 2
Der Vermieter hat den Anspruch auf Einräumung des unmittelbaren Besitzes, d. h., er muss nach § 854 die tatsächliche Gewalt über die vermietete Sache (zurück-)erwerben. Der Mieter muss diese Pflicht unabhängig davon erfüllen, ob er selbst (noch) im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz der Sache ist (BGH, Urteil v. 30.6.1971, VIII ZR 147/69, BGHZ 56, 308 [310]), und darf den Vermieter nicht darauf verweisen, den besitzenden Dritten selbst in Anspruch zu nehmen; die Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen einen Dritten genügt nicht (vgl. BGH, a. a. O.). Es reicht auch nicht die Erklärung gegenüber dem Vermieter, ein Recht auf Besitz oder Nutzung der gemieteten Wohnung nicht mehr in Anspruch nehmen zu wollen (OLG Bremen, Beschluss v. 23.11.1971, 3 W 70/71, OLGZ 72, 417).
Gläubiger des Rückgabeanspruchs ist der Vermieter, der sich aus dem Mietvertrag ergibt. Bei Zwangsverwaltung kann nur der Zwangsverwalter den Anspruch geltend machen (Schmidt-Futterer/Streyl § 546 Rn. 60). Bilden mehrere Vermieter einen GbR, steht dieser aufgrund ihrer Teilrechtsfähigkeit der Rückgabeanspruch zu. Bei der Eigentümergemeinschaft kann jeder Miteigentümer den Anspruch in gesetzlicher Prozessstandschaft geltend machen, jedoch nur Rückgabe an alle verlangen.
Unerheblich ist, ob der Vermieter zugleich Eigentümer des Mietobjekts ist; daher kann auch der Hauptmieter von seinem Untermieter Rückgabe verlangen.
Der Rückgabeanspruch ist abtretbar (BGH, Urteil v. 12.8.2009, XII ZR 76/08, GE 2009,1248).
Die Rückgabe kann grundsätzlich auch an den Hausverwalter erfolgen, der regelmäßig als empfangsberechtigt anzusehen sein wird (KG MDR 2002, 272), an einen Hauswart jedoch nur dann, wenn er vom Vermieter für die Übernahme bevollmächtigt worden ist (OLG München, Urteil v. 31.3.2009, 5 U 3484/08, ZMR 2010, 285).
Zur Rückgabe verpflichtet ist der Mieter. Wer Mieter ist, richtet sich nach dem Mietvertrag, sodass bei einem Mietverhältnis mit mehreren Mietern alle Mieter gemeinschaftlich für die Rückgabe als Gesamtschuldner (§§ 427, 431) einzustehen haben.
Gesellschaften
Rechtsfähige oder teilrechtsfähige Gesellschaften (OHG, KG, GbR) sind als solche Rückgabe verpflichtet; die Gesellschafter sind auch für die mit § 546 konkurrierenden Ansprüche aus §§ 812, 985 passiv legitimiert (BGH XII ZR 165/06 NZM 2009, 277).
Rz. 2a
Ist ein Mitmieter (z. B. nach Beendigung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft oder nach Trennung der Eheleute oder Beendigung einer Wohngemeinschaft) endgültig aus der Wohnung ausgezogen, stellt sich die Frage, ob auch er neben dem noch besitzenden anderen Mitmieter zur Räumung nach § 546 Abs. 1 verpflichtet ist, selbst wenn er seinen Auszug dem Vermieter mitgeteilt hat und der Auszug schon längere Zeit zurückliegt. Ist der ausziehende Mitmieter auch rechtlich wirksam aus dem Mietverhältnis ausgeschieden, ist er nicht mehr nach § 546 Abs. 1 verpflichtet. Ein solches Ausscheiden bedarf allerdings einer rechtlich verbindlichen Absprache zwischen Vermieter, ausscheidendem und bleibendem Mitmieter, woran es in den meisten Fällen fehlt. Liegt keine rechtlich verbindliche Absprache vor, ist der ausgezogene Mitmieter noch Verpflichteter aus dem Mietvertrag. Demgemäß bleibt der ausgezogene Mitmieter Schuldner des Herausgabe- und Räumungsanspruchs nach § 546 Abs. 1, wenn nunmehr das Mietverhältnis insgesamt beendet ist (wobei allerdings zu prüfen ist, ob es tatsächlich beendet ist, weil auch der ausgezogene Mitmieter zu beteiligen ist, da er rechtlich noch Schuldner, dann aber auch Gläubiger des Mietvertrags ist). Nach dem RE des BGH v. 22.11.1995 (NJW 1996, 515) wird dadurch, dass einer von mehreren Mietern den Besitz an der Wohnung im Gegensatz zu den anderen aufgibt, kein Tatbestand verwirklicht, der ein Erlöschen des gegen diesen gerichteten Rückgabeanspruchs zur Folge hat.
Durch bloße Besitzaufgabe seitens eines oder auch aller Mieter erlangt der Vermieter nicht den unmittelbaren Besitz an der Mietsache, tritt keine Erfüllung des Rückgabeanspruchs ein. Für den ausgezogenen Mitmieter liegt nicht Unmöglichkeit vor. Unvermögen liegt ebenfalls deshalb nicht vor, weil nicht ausgeschlossen ist, dass der ausgezogene Mieter durch eine tatsächliche Einwirkung auf den verbliebenen Mieter (z. B. Einsatz finanzieller Mittel) die Rückgabe der Wohnung an den Vermieter herbeiführen kann. Eine Räumungsklage ist demgemäß auch gegen den ausgezogenen Mitmieter zu richten und sichert den Vermieter auch für den Fall, dass der ausgezogene Mieter seinen Entschluss revidiert und – sei es zusammen mit dem verbliebenen Mieter, sei es an dessen Stelle – die Wohnung wieder in Besitz nimmt. Solange der Vermieter den Besitz an der Wohnung nicht wiedererlangt hat, liegt darin auch keine verbotene Eigenmacht gegenüber dem Vermieter nach § 858 Abs. 1. Der ausgezogene Mitmieter muss also an der Aufgabe/Räumung der Mietsache mitwirken. Der Anspruch entfällt erst dann, wenn § 546 Abs. 1 erfüllt ist. Mit diesem RE ist ein Teil der bisherigen differenzierenden Rechtsp...