Prof. Dr. Gerrit Frotscher
Rz. 174
Der Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zur Konkretisierung der gesellschaftsrechtlichen Veranlassung besagt, dass keine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, wenn das Handeln des Geschäftsleiters im konkreten Einzelfall dem eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters entsprochen hat. Ausgangspunkt ist die Überlegung, dass es Aufgabe eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ist, im Interesse der Körperschaft zu handeln; es gehört nicht zu seinen Aufgaben, im Geschäftsverkehr im Interesse des Gesellschafters (und nicht der Gesellschaft) liegende Handlungen vorzunehmen. Wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter die Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung in der Beziehung zu einem Nichtgesellschafter ohne Verstoß gegen seine Pflichten hätte akzeptieren können, weil die Beziehung unter Abwägung aller wesentlichen Umstände in sich ausgewogen war, die Gesellschaft also nicht geschädigt wurde, ist damit gleichzeitig gesagt, dass diese Beziehung nicht "final" auf die Begünstigung des Geschäftspartners, und damit auch nicht auf die Begünstigung des Gesellschafters, gerichtet gewesen sein kann. Der Geschäftsführer hat dann im Interesse der Gesellschaft, nicht des Gesellschafters, gehandelt. Der Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ist damit gleichzeitig Grundlage des Fremdvergleichs und der Angemessenheitsprüfung.
Entspricht das Handeln der Gesellschaft nicht dem Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, begründet dies aber keine unwiderlegbare Vermutung für eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung, sondern ist nur eine Beweiswürdigungsregel (Indiz). Als Indiz ermöglicht der Verstoß gegen das Verhalten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Rahmen der Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände in aller Regel den Schluss auf die gesellschaftsrechtliche Veranlassung des Geschäfts. Allerdings kann dieses Indiz durch andere Indizien entkräftet werden, die für eine betriebliche Veranlassung sprechen.
Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH zu § 1 AStG, wonach wirtschaftliche Gründe, die eine Korrektur ausschließen, auch solche sein können, die sich allein aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben, also nicht dem Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters entsprechen. Hieraus kann sich ein Indiz ergeben, durch das das Indiz des Verstoßes gegen den Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters widerlegt wird.
Rz. 174a
Der Maßstab des Fremdvergleichs beruht auf dem Gedanken, dass es die Kapitalgesellschaft ist, die die unternehmerische Tätigkeit ausübt und der daher der Erfolg aus dieser Tätigkeit zugutekommen muss. Sie darf daher ihren Geschäftserfolg durch Leistungen an den Gesellschafter nur insoweit mindern, als diese zur Erlangung des Geschäftserfolgs notwendig waren und sie diese Leistungen auch Dritten gegenüber hätte erbringen müssen. Die Kapitalgesellschaft wird sich daher nicht mit einer (wenn auch hohen) Kapitalverzinsung zufrieden geben, sondern im Wesentlichen den ganzen Geschäftserfolg für sich beanspruchen. Der Drittvergleich (Angemessenheitsprüfung) kann daher nicht durch Indikatoren wie Kapitalverzinsung, Umsatzrendite o. Ä. ersetzt werden.
Im Rahmen des Fremdvergleichs sind die Geschäftsbeziehungen zu nahestehenden Personen mit denen zu vergleichen, die zu unabhängigen Dritten bestehen oder bestehen könnten. Dazu müssen diese Geschäftsbeziehungen vergleichbar sein, insbesondere muss sie hinsichtlich des Gegenstandes der Geschäftsbeziehung, der vereinbarten Mengen sowie in Bezug auf Nebenabreden gleich oder vergleichbar sein. Ggf. müssen abweichende Nebenbestimmungen, z. B. Zahlungsziele, bewertet und durch Preisanpassungen berücksichtigt werden. Eine Vergleichbarkeit ist nicht mehr gegeben, wenn Unterschiede in den herangezogenen Geschäftsvorfällen durch Anpassungen nicht mehr ausgeglichen werden können.
Rz. 174a1
Der Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers ist auch bei Leistungen an einen Minderheitsgesellschafter anwendbar. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter darf auch einen Minderheitsgesellschafter außerhalb einer betrieblichen Veranlassung nicht begünstigen. Der Maßstab setzt also eine Beherrschung nicht voraus. Bei einer AG ist der Maßstab entsprechend der eines ordentlichen und gewissenhaften Vorstandsmitglieds.
Rz. 174a2
Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter wird bei dem Abschluss von Verträgen, die eine finanzielle Belastung der Kapitalgesellschaft zur Folge haben, einen gewissen Mindeststandard für die Vertragsformulierung beachten. Er wird daher keinen Vertrag abschließen, der so unbestimmt ist, dass nicht ermittelt werden kann, welche Art und Umfang die Leistungen haben sollen, und ob, wie und wann der Vertragspartner die Leistung zu erbringen hat.
Hierbei handelt es sich nicht um die besonderen Voraussetzungen der klaren, vorherigen und wirksame...