Dr. Rolf Möhlenbrock, Torsten Werner
Tz. 99
Stand: EL 118 – ET: 05/2025
Inl-Umw (ohne ausl BV) können auch nach Inkrafftreten des SEStEG in aller Regel ohne Gewinnrealisierung zum Bw erfolgen und zwar auch dann, wenn neben unbeschr stpfl auch beschr stpfl Gesellschafter beteiligt sind (s Tz 82). GlA s Hagemann/Jakob/Ropohl/Viebrock (NWB Sonderheft 1/2007, 20).
Tz. 100
Stand: EL 118 – ET: 05/2025
Nitzschke (IStR 2011, 838) problematisiert zutr, ob bei der Umw einer Kap-Ges in eine gew geprägte Pers-Ges iSd § 15 Abs 3 Nr 2 EStG mit in einem DBA-Staat ansässigen MU insoweit nach der Rspr des BFH das dt Besteuerungsrecht sichergestellt ist. Nach geänderter Verw-Auff (s Schr des BMF v 26.09.2014, BStBl I 2014, 1258 Rn 2.3.3) erzielen nur vermögensverwaltend tätige gew geprägte Pers-Ges iSd § 15 Abs 3 Nr 2 EStG mangels inl BetrSt keine Unternehmensgewinne iSd DBA. Für den an einer solchen Pers-Ges beteiligten und in einem anderen DBA-Staat ansässigen MU besteht nur dann ein dt Besteuerungsrecht, wenn sich dieses aus anderen DBA-Regelungen ergibt (zB bei Vermietung eines im Inl belegenen Grundstücks). Dies gilt für alle offenen Fälle (s Schr des BMF v 26.09.2014, BStBl I 2014, 1258 Rn 8). Die Fin-Verw folgt damit der Rspr des BFH (s Urt des BFH v 25.05.2011, BStBl II 2014, 760 zu dem Fall einer ausl Pers-Ges mit inl MU, sog Outbound-Fall und s Urt des BFH v 04.05.2011, BStBl II 2014, 751 zu dem Fall einer inl Pers-Ges mit ausl MU, sog Inbound-Fall). Besteht nach dem DBA kein dt Besteuerungsrecht, sind auf den stlichen Übertragungsstichtag die stillen Reserven aufzudecken (sog rechtliche Entstrickung, s Tz 92, s Tz 95 und s Tz 108). Ebenso s Schwarz (IWB 2019, 72, 74) zur vergleichbaren Vorschrift des § 4 Abs 1 S 3 EStG und s Köhler/Käshammer (GmbHR 2012, 301, 303). Die vorstehenden Grundsätze gelten entspr für Pers-Ges iSd § 15 Abs 3 Nr 1 EStG, soweit diese vermögensverwaltende Tätigkeiten ausüben und in Betriebsaufspaltungsfällen hinsichtlich des Besitz-Personenunternehmens (s Schr des BMF v 26.09.2014, BStBl I 2014, 1258 Rn 2.3.3). Wegen eines Bsp s Tz 131c.
Ist der MU in einem Nicht-DBA-Staat ansässig, kann auch eine gew geprägte Pers-Ges iSd § 15 Abs 3 Nr 2 EStG den ausl Gesellschaftern eine inl BetrSt iSd § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst a EStG vermitteln (s Urt des BFH v 29.11.2017, BFH/NV 2018, 684). Ebenfalls hierzu s Oppel (IWB 2018, 735, 737), s Hagemann (NWB 2018, 1687, 1688), s Mroz/Wellmann (FR 2018, 740, 741), s Brandis (BFH/PR 2018, 150, 151) und s Klein (Ubg 2018, 334, 335).
Zu den Unterschieden bei einer gew geprägten KG im DBA- und Nicht-DBA-Fall auch s Richter/Welling (FR 2018, 984, 989).
Tz. 100a
Stand: EL 118 – ET: 05/2025
Ist bei Verschmelzungen bis zum 28.06.2013 (stlicher Übertragungssstichtag) eine Bw-Fortführung wegen der damaligen Verw-Auff, die von dem Bestehen eines dt Besteuerungsrechts ausging, abw von den Ausführungen in Tz 100 zugelassen worden, ist der MU-Anteil des im Ausl ansässigen Gesellschafters nach § 50i EStG (s Tz 131bff) st-verstrickt.
Tz. 101
Stand: EL 118 – ET: 05/2025
Damit wird insbes bei Holdinggesellschaften mit in einem DBA-Staat ansässigen MU die Frage entscheidungserheblich, ob diese Gesellschaften eine originär gew Tätigkeit ausüben und damit über eine inl BetrSt verfügen können und unter welchen Voraussetzungen die von den Gesellschaften gehaltenen Beteiligungen der inl BetrSt zugeordnet werden können. Prinz (FR 2018, 973, 975) weist zutr darauf hin, dass zwischen der "Begründung einer BetrSt" und der "Zuordnung von WG" zu dieser BetrSt sorgfältig zu differenzieren ist. Nur, wenn beide Fragen zu bejahen sind, ist das dt Besteuerungsrecht sichergestellt. Der BFH hat sich zu dieser Frage bisher nicht abschließend geäußert (s Beschl des BFH v 19.12.2007, BStBl II 2008, 510 und s Urt des BFH v 17.12.2003, BFH/NV 2004, 771). Bei Verneinung der vorgenannten Fragen ist bezüglich der im Ausl ansässigen MU eine Aufdeckung der stillen Reserven bei der übertragenden Kö vorzunehmen, da in diesem Fall die Voraussetzungen für eine sog rechtliche Entstrickung (s Tz 92, s Tz 95 und s Tz 108) vorliegen. Die Fin-Verw (s Schr des BMF v 26.09.2014, BStBl I 2014, 1258 Rn 2.2.4.1) geht davon aus, dass die Grundsätze des § 1 Abs 5 AStG und des BetrSt-Vorbehalts grds übereinstimmen. Weiter s Tz 102, Buchst a und s UmwSt-Erl 2025, Rn 03.20. Ebenso s Schr des BMF v 22.12.2016 (VWG BsGa, BStBl I 2017, 182 Rn 103). UE können einer geschäftsleitenden Holdinggesellschaft Kap-Beteiligungen abkommensrechtlich zugeordnet werden, wenn die entspr Zentralfunktionen (zB Personalabteilung, Buchführung, Controlling) bei dieser angesiedelt sind. Zu der Problematik auch s § 14 KStG Tz 212ff, s Blumers (DB 2017, 2896), s Rödder (DB 2015, 1422, 1431), s Dötsch/Pung (DB 2014, 1215) und s Girlich/Philipp (Ubg 2012, 150, 154).
Tz. 102
Stand: EL 118 – ET: 05/2025
Die vorstehend erörterte Frage (s Tz 101) der Zuordnung von Kap-Beteiligungen zu einer inl BetrSt eines im Ausl ansässigen MU (s Tz 103) stellt sich gleichermaßen iRd Verschmelzung einer Kö auf andere als...