Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.2.3.1.1 Fortführung des bisherigen aktiven Betriebs gewerblicher Art als "Besitz-Betrieb gewerblicher Art?"

Tz. 79a

Stand: EL 120 – ET: 10/2025

Fraglich ist uE, ob dann, wenn eine jur Pers d öff Rechts das Inventar eines bisher von ihr selbst betriebenen BgA (Gaststätte, Stadthalle oä) zB an eine 100%ige Tochtergesellschaft (Eigengesellschaft; Betreiber-GmbH) veräußert und an diese das verbleibende "leere" Gebäude im Wege einer Betriebsaufspaltung verpachtet, der bisherige aktive BgA als Besitz-BgA fortgeführt oder ein neuer BgA begründet wird. Im letzteren Fall würde uE das Gebäude zunächst – unter Aufdeckung der stillen Reserven – in das Hoheitsvermögen der Träger-Kö überführt und von dieser dann in den "Besitz-BgA" eingelegt; evtl frühere Verluste des aktiven BgA wären nicht mehr nutzbar.

Bei einem Besitz-BgA iRe Betriebsaufspaltung mit einer Eigengesellschaft handelt es sich ja gerade nicht um einen Verpachtungs-BgA iSd § 4 Abs 4 KStG, da das verpachtete BV die Voraussetzungen eines BgA nicht erfüllt (s Tz 71 ff). Vom Grundsatz her liegt eine Vermögensverwaltung vor, die durch die Betriebsaufspaltung zu einer (originär) gew Tätigkeit wird. Es gilt auch der Grundsatz, dass bei WG, die iRd Veräußerung eines BgA nicht mit veräußert werden, sondern in den Hoheitsbereich bzw in die Vermögensverwaltung zurückfallen, die stillen Reserven aufzudecken sind (s Tz 168; und s Urt des BFH v 22.07.1964, BStBl III 1964, 559). Dass ein Besitz-BgA iRe Betriebsaufspaltung etwas anderes ist als ein "normaler" Verpachtungs-BgA zeigt sich uE auch darin, dass nach dem Schr des BMF v 12.11.2009 (BStBl I 2009, 1303 Rn 18) die Besitz-BgA iRe Betriebsaufspaltung – anders als normale Verpachtungs-BgA – nicht ohne Weiteres mit anderen BgA zusammengefasst werden können.

Das FG Münster (s Urt v 30.06.2003, EFG 2003, 1648) hat sich mit einer ähnlichen Frage beschäftigt. In dem Urt-Fall ging es jedoch um e...