Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.2.2.3 Gewinnabführungsvertrag "minderer Art" ausreichend?

Tz. 344

Stand: EL 121 – ET: 01/2026

Für nach ausl Recht gegründete TG mit inl Geschäftsleitung, bei denen die in Tz 342 genannten Voraussetzungen nicht vorliegen, stellt sich die Frage, ob der von § 14 Abs 1 KStG verlangte GAV durch einen schuldrechtlichen Vertrag ersetzt werden kann, dessen Inhalt dem GAV nachgebildet ist ("GAV minderer Art").

Abzulehnen ist jedenfalls die von Kleinert/Nagler/Rehm (DB 2005, 1869) vertretene Auff, wonach bereits nach bisherigem Recht, soweit ausl Rechtsträger am Abschluss eines GAV beteiligt sind (wegen internationaler GAV auch s Bauschatz, DK 2003, 805), die zivilrechtliche Wirksamkeit des GAV nicht Voraussetzung für die stliche Anerkennung der Organschaft ist.

Abzulehnen ist auch die von vd Autoren vertretene Auff, wonach es im Hinblick auf § 41 Abs 1 S 1 AO ausreicht, wenn die Organschaft iRd rechtlich Möglichen "tats gelebt" wird, dh wenn Gewinne bzw Verluste tats übernommen bzw ausgeglichen werden (s Schönfeld, IStR 2012, 368, 374 und s Maak/Kersten, DStR 2019, 2281). Völlig abwegig erscheint die von Kleinert/Nagler/Rehm (aaO) vertretene Auff, die Erfüllung des GAV bzw ersatzweise das "tats Leben" der Organschaft führe auch über die Grenze zur Zurechnung des Organeinkommens zur (ausl) MG; in D verbliebe kein zvE. UE reicht nach dem Wortlaut des § 14 Abs 1 S 1 Hs 1 KStG im geltenden Recht das "tats Leben" einer Organschaft nicht aus (glA s Frotscher, in F/D, § 14 KStG Rn 327e).

Der BFH (s Urt des BFH v 09.08.2023, BStBl II 2024, 134) hat die Frage offen gelassen, da in dem zu entscheidenden Fall keine Vereinbarung über eine Gewinnabführung (Verlustübernahme) getroffen worden war und die MG die angefallenen Verluste nicht jährlich getragen hat. Er betont jedoch, dass es kein "Wahlrecht zu einer Konzernbesteuerung" gibt. Ebenfalls hierzu ...