Dr. Rolf Möhlenbrock, Torsten Werner
Tz. 3
Stand: EL 109 – ET: 03/2023
Ein gewstpfl Übertragungsgewinn ergibt sich in den Fällen des § 11 UmwStG insoweit, als höhere Werte als die Bw anzusetzen sind, weil etwa kein Antrag gem § 11 Abs 2 S 1 UmwStG auf Bw- oder Zwischenwertansatz gestellt wird und die spätere Besteuerung der übergehenden stillen Reserven nicht sichergestellt ist (s § 11 Abs 2 S 1 Nr 1 und 2 UmwStG) oder soweit eine nicht in Gesellschaftsrechten bestehende Gegenleistung gewährt wird (s § 11 Abs 2 S 1 Nr 3 UmwStG). Die Aufdeckung stiller Reserven erfolgt einheitlich für Zwecke der KSt und der GewSt (s § 11 UmwStG Tz 19). Der GewSt unterliegt auch ein Beteiligungskorrekturgewinn iSd § 11 Abs 2 S 2 UmwStG bei Abwärtsverschmelzung bzw -spaltung. Die GewSt bei der übertragenden Kö entsteht in dem EHZ, in dem der stliche Übertragungsstichtag iSd § 2 UmwStG liegt. Die St-Festsetzung erfolgt ggü der übernehmenden Kö als Rechtsnachfolgerin. Es bleibt jedoch dabei, dass die übertragende und die übernehmende Gesellschaft bis zum Ablauf des stlichen Übertragungsstichtags zwei selbstständige Rechtsträger darstellen und als solche getrennt zu veranlagen sind (s Urt des BFH v 13.02.2008, BFH/NV 2008, 1538).
Die Sicherstellung der späteren Besteuerung der stillen Reserven iSd § 11 Abs 2 S 1 Nr 1 UmwStG bedeutet allerdings nicht, dass neben der KSt auch eine Besteuerung mit GewSt gewährleistet sein muss. Die Besteuerung mit GewSt ist für die Ausübung der Wahlrechte nach § 11 Abs 2 UmwStG unbeachtlich (s UmwSt-Erl 2011, Rn 19.01, 03.17). Weiter s § 11 UmwStG Tz 57. Ein gewstlicher Entstrickungsmechanismus existiert nicht. Überträgt also zB eine inl GmbH ihr Immobilienvermögen (mittels Verschmelzung oder Spaltung) auf eine nur gem § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst f S 3 EStG beschr stpfl ausl Kap-Ges, kommt es insoweit nicht zu einem isolierten gewstlichen Übertragungsgewinn. Eine sachliche GewSt-Pflicht besteht in einem solchen Fall nur, wenn im Inl eine BetrSt unterhalten wird. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst f EStG führt jedoch für sich genommen nicht zur Annahme einer BetrSt iSd § 2 Abs 1 S 3 GewStG (hierzu s Schr des BMF v 16.05.2011, BStBl I 2011, 530 Rn 15 sowie s H 2.1 Abs 4 "GewSt-Pflicht ausl Kap-Ges" GewStH 2016). Ebenfalls s Trossen, in R/H/vL, 3. Aufl, § 19 UmwStG Rn 2, 16; wegen weiterer Bsp s Schießl, in W/M, § 19 UmwStG Rn 6.
Tz. 4
Stand: EL 109 – ET: 03/2023
Da § 19 Abs 1 UmwStG die GewSt-Tatbestände nicht erweitert, können nur solche Gewinne zum Gewerbeertrag gerechnet werden, die auch ansonsten dazu gehören. Bei Kap-Ges iSd § 2 Abs 2 S 1 GewStG unterliegt ein Aufgabegewinn, dazu gehört auch der Übertragungsgewinn, der GewSt. Die iRd Vermögensübergangs aufgedeckten stillen Reserven sind insoweit zu versteuern. Hält die übertragende Kö Anteile an einer Pers-Ges, ist insoweit § 7 S 2 GewStG zu beachten. Nach § 7 S 2 Nr 2 GewStG ist ein Gewinn aus der Veräußerung oder Aufgabe des Betriebs oder Teilbetriebs einer MU-Schaft sowie aus der Veräußerung eines MU-Anteils gewstpfl. Die insoweit aufgedeckten stillen Reserven sind jedoch auf der Ebene der Pers-Ges und nicht bei der übertragenden MU-Kö zu erfassen (s § 8 Nr. 8 und § 9 Nr. 2 GewStG). Die allgemeinen gewstlichen Kürzungs- und Hinzurechnungstatbestände (§§ 8 und 9 GewStG) sind zu beachten, soweit sie auf Veräußerungs- oder Aufgabegewinne entfallen.
Tz. 5
Stand: EL 109 – ET: 03/2023
Der Teil des Übertragungsgewinns, der auf eine nicht im Inl belegene BetrSt der übertragenden Kö (Ausl-BetrSt) entfällt, gehört nicht zum maßgebenden Gewerbeertrag. Die Summe des Übertragungsgewinns und der Hinzurechnungen nach § 8 GewStG ist gem § 9 Nr 3 GewStG entspr zu kürzen. Betroffen sind insbes jene Gewinnanteile, die nicht schon wegen der nach einem DBA geltenden sog Freistellungsmethode aus dem Gewinn herauszurechnen sind. Das sind Gewinnanteile, die auf eine BetrSt in einem Nicht-DBA-Staat oder in einen Staat entfallen, mit dem zur Vermeidung der Doppelbesteuerung die Anrechnungsmethode vereinbart wurde.
Infolge der Beschränkung der GewSt auf das Inl können tats oder fiktiv gezahlte ausl St nicht abgezogen oder angerechnet werden.