Blersch/Goetsch/Haas, InsO, InsVV § 11 Vergütung des vor ... / 2.2 Vergütungshöhe (Abs. 1, 3)

Rn 32

Die Höhe der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters war ursprünglich einheitlich in § 11 Abs. 1 Sätze 2 und 3 a.F. geregelt. Mit der 2. Verordnung zur Änderung der InsVV v. 21.12.2006^[93] hat der Verordnungsgeber diese einheitliche Regelung zum ersten Mal getrennt. § 11 Abs. 1 Satz 2 in dieser Fassung stimmte mit der bisherigen Fassung nach der 1. Änderungsverordnung überein und bestimmte, dass der vorläufige Verwalter in der Regel 25 % der Regelvergütung eines Insolvenzverwalters bezogen auf das Vermögen erhält, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt hatte. Nachdem durch den BGH Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des § 11 InsVV in der bisherigen Fassung mit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage geäußert wurden, hat der Gesetzgeber die bisherigen Regelungen in § 11 Abs. 1 Satz 1-3 in einem neuen § 63 Abs. 3 InsO in den Gesetzesrang erhoben. Dabei wurde aber in der Neuregelung ohne nähere Begründung nicht mehr auf die Regelvergütung des späteren Insolvenzverwalters nach § 2 Abs. 1 InsO Bezug genommen, sondern wieder farblos auf die "Vergütung des Insolvenzverwalters" bezogen auf das verwaltete Vermögen. In jedem Fall ist aber zunächst die fiktive Verwaltervergütung auf der gesonderten Berechnungsgrundlage zu bestimmen. Erst danach ist nach den Umständen des konkreten Einzelfalls der angemessene Bruchteil nach § 11 Abs. 3 i. V. m. §§ 10, 3 zu ermitteln.

2.2.1 Fiktive Verwaltervergütung

Rn 33

Auf der nach den oben dargestellten Grundsätzen ermittelten besonderen Berechnungsgrundlage (vgl. Rn. 6-31) ist zunächst die fiktive Regelvergütung des Insolvenzverwalters zu berechnen. Obwohl nach der ursprünglichen Fassung des § 11 Abs. 1 Satz 2 auf die Vergütung des Insolvenzverwalters, d.h. die gesetzliche Vergütung unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls, also auch unter Einbeziehung etwaiger Zu- und Abschläge abgestellt wurde, soll auch dort die fiktive Verwaltervergütung immer mit der fiktiven Regelvergütung identisch gewesen sein^[94]. Damit ist der BGH nicht der hier vertretenen differenzierenden Meinung gefolgt, wonach zunächst die fiktive Regelvergütung um Zu- bzw. Abschläge wegen Umständen zu verändern ist, die das Gesamtverfahren, also auch das Eröffnungsverfahren prägen und sich konkret auf die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters ausgewirkt haben. Umstände, die dagegen ausschließlich die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters im Eröffnungszeitraum prägen, sollten nach dieser Meinung nur bei der sich daran anschließenden Bruchteilsbestimmung berücksichtigt werden^[95]. Ebenso wenig gefolgt ist der BGH der anderen Meinung, wonach sämtliche Abweichungen vom Normalfall lediglich bei Bemessung der fiktiven Vergütung zu berücksichtigen seien, aus der dann anschließend der (Regel-)Bruchteil bestimmt werde^[96]. Dadurch konnten wenigstens die aus dieser Meinung resultierenden widersprüchlichen Berechnungsergebnisse insbesondere im Bereich der Vergütung für eine Betriebsfortführung vermieden werden.

Rn 34

Auch in diesem Bereich stellt sich der BGH konsequent auf den Standpunkt, dass die Schwierigkeit und Bedeutung der vorläufigen Insolvenzverwaltung ausschließlich aus sich heraus zu bewerten ist und Umstände außer Betracht zu bleiben haben, die sich erst nach Beendigung des Eröffnungsverfahrens ergeben^[97]. Erschwernisse oder Erleichterungen der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters im konkreten Einzelfall sind also ausschließlich bei der Bestimmung des Vergütungsbruchteils zu berücksichtigen; die fiktive Verwaltervergütung bleibt davon unberührt.

Rn 35

Dem BGH ist zuzugeben, dass diese Berechnungsmethode einfacher und daher für die Insolvenzgerichte praktikabel war, auch wenn sie nicht vom Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz2 a.F. gedeckt war. Gleichwohl war der Meinungsstreit damit entschieden und in der insolvenzgerichtlichen Praxis von der Regelvergütung nach § 2 als fiktive Verwaltervergütung auszugehen.

Rn 36

Für alle ab 1.1.2004 eröffneten Verfahren hat der Verordnungsgeber dies in seiner Änderungsverordnung v. 4.10.2004^[98] durch die Neufassung des damaligen § 11 Abs. 1 Satz 2 klargestellt. Dort wurde nun ausdrücklich auf die fiktive Vergütung nach § 2 Abs. 1 InsO abgestellt, die auf der Grundlage des Vermögens berechnet wurde, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters während des gesamten Eröffnungsverfahrens erstreckte. Daran hat auch die 2. Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung v. 21.12.2006^[99] nichts geändert. Dem gegenüber hat das RSB-Verkürzungsgesetz^[100] nicht nur die bisherige Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 2 in den Gesetzesrang erhoben, sondern dort nunmehr in § 63 Abs. 3 Satz 2 InsO abweichend geregelt, dass der Vergütungsbruchteil wiederum aus der Vergütung des Insolvenzverwalters zu berechnen sei, ohne ausdrücklich auf § 2 Abs. 1 InsO Bezug zu nehmen. Eine Begründung für diese von der ursprünglichen Regelung in der InsVV abweichende Normierung unter Berücksichtigung des oben unter Rn. 35 da...