OLG Frankfurt am Main Urteil vom 25.03.2008 - 10 U 147/07

Leitsatz (amtlich)

Zur Frage, ob eine Sicherungsabrede nach § 9 AGBG unwirksam ist, weil sie die Hauptschuldnerin zur Stellung einer Bürgschaft unter Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach § 768 BGB verpflichtet.

Normenkette

AGBG § 9; BGB §§ 306-307, 770-771, 776, 768

Verfahrensgang

Gründe

I. Die Klägerin, Rechtsnachfolgerin der A, hat die Beklagte aus drei im Jahr 1997 ausgestellten Gewährleistungsbürgschaften auf Zahlung von insgesamt 74.341,83 EUR nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Bürgschaften erfolgten zur Absicherung der Gewährleistungsverpflichtung der Nachunternehmerin der Klägerin, der B GmbH, aus einem Vertrag über Trockenbauarbeiten im Rahmen des Bauvorhabens A bei O1. In dem von der Klägerin und der B GmbH unterzeichneten Verhandlungsprotokoll vom 24.4.1996 (Anl. K 4) heißt es unter Nr. 13, "Sicherheitsleistung": "13.2: Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche beträgt 5 % der Schlussabrechnungssumme zuzgl. MwSt, ablösbar mit einer unbefristeten Bankbürgschaft nach dem Muster des AG." Die dem Vertrag ebenfalls zugrunde liegenden "Bedingungen der A für Nachunternehmer" (Anl. K 22, Bl. 276 d.A.) enthalten in Nr. 16.2 ebenfalls die Möglichkeit eines zu vereinbarenden Gewährleistungseinbehalts sowie in Nr. 17.2 die Klausel: "Der Gewährleistungseinbehalt gem. Ziff. 16.2 kann mit Zustimmung des AG durch eine Gewährleistungsbürgschaft gleicher Höhe, die den Anforderungen von Ziff. 17.1 Satz 2 entsprechen muss, abgelöst werden." Ziff. 17.1 Satz 2 bestimmt für die Vertragserfüllungsbürgschaft, dass es sich "um eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft eines tauglichen Kreditinstitutes oder sonst tauglichen Bürgen, entsprechend dem Muster des AG," handeln muss. Bei Unterzeichnung des Verhandlungsproto...