OLG Düsseldorf Beschluss vom 26.07.2002 - Verg 22/02

Leitsatz (amtlich)

1. Wenn ein kommunaler Zweckverband als öffentlicher Aufgabenträger des Personennahverkehrs mit einem Eisenbahnunternehmen einen Vertrag abschließen will, der vorsieht, dass das Eisenbahnunternehmen auf einer bestimmten Strecke Verkehrsdienste im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) zur Bedienung der Allgemeinheit erbringt, dabei selbst Vertragspartner seiner Fahrgäste wird, vom kommunalen Zweckverband jedoch einen der Sicherstellung des SPNV dienenden Zuschuss erhält, der das mit der Erbringung der vergebenen Verkehrsdienstleistungen verbundene wirtschaftliche Risiko i.E. ganz oder zumindest ganz überwiegend auf den Zweckverband verlagert, so handelt es sich nicht um eine Dienstleistungskonzession, sondern um einen dem Vergaberecht unterfallenden öffentlichen Dienstleistungsauftrag.

2. Die Vorschrift des § 15 Abs. 2 AEG, wonach es im Ermessen der zuständigen Behörde steht, ob die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch Eisenbahnunternehmen ausgeschrieben wird oder nicht, steht der Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens nicht entgegen, das Verkehrsdienstleistungen zum Gegenstand hat, die die zuständige Behörde tatsächlich europaweit ausgeschrieben hat.

3. Beanstandet ein Bieter, dass der öffentliche Auftraggeber die falsche Vergabeart (Verhandlungsverfahren statt des gebotenen offenen Verfahrens) gewählt hat, so muss er, wenn er am Verhandlungsverfahren teilgenommen hat, für seine Antragsbefugnis darlegen, dass und inwieweit er im Falle eines offenen Verfahrens ein anderes chancenreicheres Angebot abgegeben haben würde, als er dies im Rahmen des tatsächlich durchgeführten Verhandlungsverfahrens getan hat.

4. Falls ein Eisenbahnunternehmen in der Vergangenheit staatliche Zuschüsse (z.B. für die Fahrzeugbeschaffung oder den Bau von Betriebshöfen...