BSG Urteil vom 28.10.1976 - 8 RU 26/76

Entscheidungsstichwort (Thema)

Gewerbsmäßiges Bauunternehmen

Leitsatz (redaktionell)

1. Ein gewerbsmäßiges Bauunternehmen liegt vor, wenn die Bautätigkeit grundsätzlich auf Dauer angelegt ist.

2. Treten verschiedene Personen, die jeweils in diesem Rahmen Bautätigkeit betrieben haben, nicht als Einheit, sondern als voneinander unabhängige "einzelne Unternehmer von Bauarbeiten" gegenüber ihrer BG auf, so ist das für die Frage, ob sie gewerbsmäßige oder "nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten" (RVO § 728 Abs 3) ausgeführt haben, bedeutsam.

Normenkette

RVO § 728 Abs. 3 Fassung: 1963-04-30; HwO §§ 7, 10, 16

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 13. November 1975 aufgehoben; der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Baden-Württemberg zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Kläger "nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten" ausgeführt haben und deshalb verpflichtet sind, einen vierfachen Beitragssatz zu zahlen.

Der Kläger zu 1) ist ua Inhaber eines großen Teppichgeschäftes und eines Warenhauses. Die Klägerin zu 2) ist seine Ehefrau, die Klägerin zu 3) eine Hausverwaltungs- und Immobilien-Gesellschaft, sie steht mit den Klägern zu 1) und 2) in enger geschäftlicher Verbindung. Der Kläger zu 1) errichtete bzw. errichtet seit dem Jahre 1964 rund 25 Gebäude, die Klägerin zu 2) von Juni 1972 bis Herbst 1974 ein Gebäude und die Klägerin zu 3) seit 1969 vier Gebäude, die zum geringeren Teil verkauft wurden. Überwiegend befinden sie sich jedoch noch im Eigentum der Kläger und werden als Wohnungen und Ladenlokale meist durch die Firma V.-Immobilien-GmbH vermietet. Die drei Kläger sind nicht mit handwerklichen Betrieben in der Handwerksrolle eingetragen und haben nicht die Absicht, eine solche Eintragung zu beantragen; sie sind mit ihren Arbeiten auch nicht beim Gewerbeamt gemeldet. Für den Kläger zu 1) sind in den letzten fünf Jahren wenigstens 50 Arbeiter und Angestellte tätig gewesen, bei den drei Klägern insgesamt in den letzten Jahren 90 bis 100 Arbeiter und Angestellte, die je nach Bautätigkeit und Bedarf in größerer oder kleinerer Zahl zwischen den Klägern ausgetauscht und eingesetzt wurden bzw. werden. Die insgesamt rund 30 errichteten Gebäude stellen nach Einschätzung der Kläger einen Wert von mindestens 100 Millionen D-Mark dar. Die Kläger beabsichtigen weiterhin in der bisherigen Weise Gebäude herzustellen und wollen bei Einleitung von Maßnahmen zur Einstellung ihrer Bautätigkeit hiergegen auf dem Rechtsweg vorgehen, die Bautätigkeit fortsetzen und gegebenenfalls entsprechende Maßnahmen, wie etwa die Einstellung eines entsprechenden Meisters, vornehmen, um den jeweiligen Baubetrieb in die Handwerksrolle eintragen lassen zu können.

Die Beklagte veranlagte die Kläger seit Jahren zur gesetzlichen Unfallversicherung nach dem Vierfachen des nach dem Gefahrentarif berechneten Beitrages, weil sie nicht gewerbsmäßige Bauunternehmer seien. Die Kläger haben die an sie gerichteten Vorschußbescheide vom 21. Juni 1974 und die Beitragsbescheide vom 9. Juli 1974 angefochten und gegen die Widerspruchsbescheide vom 18. September 1974 Klage erhoben, weil sie der Meinung sind, sie führten keineswegs "nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten" im Sinne der Reichsversicherungsordnung (RVO) aus. Im Hinblick auf die Größe, den Umfang und die zeitliche Dauer der ausgeübten Bauarbeiten sei die Forderung des vierfachen Grundbeitrages rechtswidrig.

Das Sozialgericht (SG) hat alle drei Klagen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und mit Urteil vom 13. November 1975 die an die Kläger ergangenen Vorschußbescheide vom 21. Juni 1974 und Beitragsbescheide vom 9. Juli 1974 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 18. September 1974 aufgehoben. Es hat zur Begründung ua ausgeführt, bei den Klägern sei das Tatbestandsmerkmal in § 728 RVO "nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten" nicht erfüllt. Die sogenannte Bestandssicherung im Sinne der von der Rechtsprechung zur Abgrenzung nicht gewerbsmäßiger gegenüber gewerbsmäßigen Bauarbeiten entwickelten Grundsätze sei bei den Klägern gegeben. Diesbezügliche Besorgnisse seien nicht größer als bei den von der Beklagten anerkannten gewerbsmäßigen Bauunternehmen. An der Wettbewerbsfähigkeit könnten keine ernsthaften Zweifel bestehen, weil die Kläger andernfalls die Unternehmensform "echter" Bauunternehmen gewählt hätten. Es bestehe auch nicht die Gefahr, daß die Bautätigkeit der Kläger durch behördliche Maßnahmen untersagt werden könne. Einerseits könne das Gericht derartigen Maßnahmen, etwa der Handwerkskammer, nicht vorgreifen, andererseits seien trotz jahrelanger Kenntnis der Bauarbeiten der Kläger bisher weder von seiten der Handwerkskammer noch von sonstigen Behörden Maßnahmen eingeleitet worden, die auf eine Einstellung der Bautätigkeit hinausliefen. Solche Maßnahmen seien rückwirkend ohnehin nicht zulässig und die Kläger hätten zu erkennen gegeben, je nach Sach- und Rechtslage die entsprechenden Vorkehrungen zu treffen, wie etwa die Einstellung eines Meisters und - oder - die Errichtung eines Bauhaupt- oder Nebenbetriebes. Auch die Beklagte habe keine Gründe nennen können, wonach es den Klägern aus finanziellen, persönlichen oder sonstigen Gründen nicht möglich sein sollte, sich zwingenden behördlichen Maßnahmen oder Auflagen unverzüglich anzupassen. Allein aus dem Umstand, daß die Kläger so lange zuwarteten, bis solche Anpassungsmaßnahmen unbedingt erforderlich seien, könne nicht geschlossen werden, daß die Bestandssicherung des Prämienaufkommens in irgendeiner Weise gefährdet sein könnte. Ein solches Recht stehe jedem zu.

Die Beteiligten haben die Zulassung der Sprungrevision beantragt bzw. deren Einlegung vor Verkündung des Urteils zu Protokoll zugestimmt. Das SG hat die Sprungrevision demgemäß nach § 161 Abs. 2 i. V. m. § 160 Abs. 2 Nr. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Urteil zugelassen.

Die Beklagte hat dieses Rechtsmittel eingelegt und zur Begründung ua vorgetragen, die Kläger entzögen sich der Verpflichtung gewerblicher Bauunternehmer, Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes zu leisten, und hätten die Aufforderung der Industriegewerkschaft Bau, Steine und Erden, bei ihr Mitglied zu werden, mit der Begründung stets abgelehnt, sie seien keine Bauunternehmer, geschweige denn gewerbliche Bauunternehmer. Diese Tatsachen, die das SG unter Verstoß gegen § 103 SGG unterlassen habe festzustellen, sprächen gegen die Annahme "gewerblicher Bauarbeiten". Die sogenannte Bestandssicherung ergebe sich nicht aus der Dauer der Bauarbeiten und auch nicht aus den finanziellen Möglichkeiten des Unternehmens, sondern aus dem Vorliegen der Voraussetzungen, die gesetzlich und behördlich für gewerbliche Baubetriebe vorgeschrieben seien. Gerade diese Voraussetzung erfüllten die Kläger jedoch nicht. Sie seien weder beim Gewerbeamt angemeldet noch in der Handwerksrolle eingetragen. Sie hätten auch nicht die Absicht, dies zu erreichen. Es bestehe also die Gefahr, daß ihnen die Bauarbeiten verboten würden. Die Kläger setzten offensichtlich für ihre Bauarbeiten ausschließlich ungelernte, zumindest nicht mit entsprechender fachlicher Befähigung versehene, zudem meist ausländische Arbeitskräfte ein, ohne daß dabei irgendwelche Handwerker mit deutscher Meisterprüfung beteiligt wären. Es sei rechtlich unerheblich, aus welchen Gründen bisher behördlicherseits nicht gegen die Kläger vorgegangen worden sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 13. November 1975 aufzuheben und die Klagen abzuweisen,

hilfsweise,

den Rechtsstreit zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht Karlsruhe oder das Landessozialgericht Baden-Württemberg zurückzuverweisen.

Die Kläger beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

Sie halten das angefochtene Urteil für zutreffend und insbesondere die von der Revision zur Stützung ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung herangezogenen Tatsachen für rechtsunerheblich, da es entscheidend auf die "Bestandssicherung" ankomme. Um kurze Bauarbeiten, die § 728 Abs. 3 RVO im Auge habe, handele es sich hier gerade nicht.

Entscheidungsgründe

Die durch Zulassung statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Sprungrevision der Beklagten hatte im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landessozialgericht (LSG) Erfolg.

Die von dem SG getroffenen tatsächlichen Feststellungen reichen zu einer abschließenden Entscheidung darüber, ob alle drei Kläger in der hier streitigen Zeit (1973/1974) "nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten" i. S. von § 728 Abs. 3 RVO i. V. m. § 63 der Satzung der Beklagten ausgeführt haben, nicht aus. Nur unter dieser Voraussetzung könnten jedoch ein mehrfacher Beitrag und entsprechende Vorschüsse gerechtfertigt sein, wie sie die Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden in Höhe des vierfachen Beitragssatzes von den Klägern fordert.

Das SG hat anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze bei allen drei Klägern die sogenannte "Bestandssicherung" ihrer "Bauunternehmen" bejaht und deshalb angenommen, sie hätten keine "nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten" ausgeführt. Dabei hat es aber nicht hinreichend berücksichtigt, daß die tatsächlichen Verhältnisse nicht bei allen drei Klägern gleichartig sind, woraus sich möglicherweise eine unterschiedliche rechtliche Beurteilung ergeben kann. Es hat insoweit nur festgestellt, der Kläger zu 1), ua Inhaber eines großen Teppichgeschäftes und eines Warenhauses, habe seit 1964 rund 25, die Klägerin zu 2), seine Ehefrau, von Juni 1972 bis Herbst 1974 ein und die Klägerin zu 3), eine Hausverwaltungs- und Immobilien-Gesellschaft, seit 1969 vier Gebäude errichtet, die Wohn- und Geschäftszwecken dienten und z. T. verkauft worden seien, überwiegend aber noch im Eigentum der Kläger ständen und vermietet würden. Bei den drei Klägern seien in den letzten Jahren insgesamt 90 bis 100 Arbeiter und Angestellte tätig gewesen, die je nach Bedarf in größerer oder kleinerer Zahl zwischen den Klägern ausgetauscht bzw. eingesetzt worden seien und werden.

Danach ergeben sich mindestens hinsichtlich der Klägerin zu 2), aber auch bezüglich der Klägerin zu 3), Zweifel an der Richtigkeit der Beurteilung des SG, auch sie hätten keine "nicht gewerbsmäßigen Bauarbeiten" ausgeführt.

Es handelt sich allerdings nicht, wie die Revision meint, bereits deshalb um "nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten", weil keiner der Kläger als Bauunternehmer in der Handwerksrolle eingetragen ist und beim Gewerbeamt ein Bauunternehmen angemeldet hat. Zwar hat der 2. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) in seiner Entscheidung vom 18. Dezember 1969 (BSG 30, 230, 236) der Tatsache besondere Bedeutung beigemessen, daß eine Eintragung in die Handwerksrolle nicht erfolgt war; jedoch lagen dort auch nicht die Voraussetzungen für eine Eintragung oder auch nur eine Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle vor, so daß die Weiterführung der Bauarbeiten jederzeit durch behördliche Maßnahmen hätte verhindert werden können und deshalb eine Bestandssicherung des Bauunternehmens nicht vorhanden war. Bei den Klägern ist die Sachlage jedoch anders. Wie das SG festgestellt hat, sind gegen sie bisher keinerlei Maßnahmen unternommen worden, die auf eine Untersagung ihrer Bautätigkeit abzielen, obwohl diese den zuständigen Behörden seit langem bekannt ist. Die Kläger waren zwar nicht befugt, Bautätigkeiten als stehendes Gewerbe auszuüben (§ 1 der Handwerksordnung - HandwO -), und eine Eintragung in die Handwerksrolle hätte nicht nach § 10 Abs. 1 HandwO von Amts wegen erfolgen können, weil die erforderlichen Voraussetzungen (vgl. § 7 ff HandwO) fehlten. Dennoch war nicht mit der Gefahr der jederzeitigen sofortigen Beendigung der Bautätigkeit der Kläger zu rechnen. Nach einer derart langen Zeit, während derer die Bautätigkeit nicht beanstandet worden war, kann nicht davon ausgegangen werden, daß die zuständige Behörde von dem ihr nach § 16 Abs. 3 HandwO zustehenden Recht, den Klägern die Fortführung ihrer Bautätigkeit zu untersagen, Gebrauch macht, ohne ihnen zuvor Auflagen zu erteilen, die gesetzlich geforderten Voraussetzungen zu schaffen, unter denen ein Baugewerbe ausgeübt werden darf. Das gilt um so mehr, als die Kläger erklärt haben, sie würden, falls das rechtlich unumgänglich sei, die Voraussetzungen für eine Eintragung in die Handwerksrolle als Bauhaupt- oder -nebengewerbe schaffen, etwa indem sie einen Handwerksmeister einstellten. Auch ist offenbar ein Antrag der Handwerkskammer, die Fortführung der Baubetriebe zu untersagen (§ 16 Abs. 3 HandwO), bisher nicht gestellt worden. Unter diesen Umständen würde eine sofortige zwangsweise Beendigung der Bautätigkeit durch die zuständige Behörde dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel und des Übermaßverbots widersprechen (vgl. das Urteil des erkennenden Senats vom 23. August 1973 in SozR Nr. 2 zu § 728 RVO Bl. Aa 4 mit Nachweisen). Andere nicht handwerks- oder gewerberechtliche, etwa finanzielle, persönliche oder sonstige Gründe, die eine jederzeitige Beendigung der Bautätigkeit der Kläger befürchten lassen, sind, wie das SG festgestellt hat, von der Beklagten nicht geltend gemacht worden; sie sind auch nicht erkennbar.

Der Vortrag der Revision, die Kläger hätten es stets abgelehnt, wenigstens Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes zu leisten, und sich der Aufforderung der Industriegewerkschaft Bau, Steine und Erden widersetzt, ihr als Mitglieder beizutreten, kann sich ebenfalls auf die rechtliche Wertung ihrer Bautätigkeit im Sinne von § 728 Abs. 3 RVO nicht auswirken, weil dadurch die "Bestandssicherung" nicht berührt wird. Die insoweit erhobene Verfahrensrüge greift daher nicht durch.

Dagegen ist es in diesem Zusammenhang von Bedeutung, in welcher Form, sowohl wirtschaftlich als auch rechtlich, die Kläger ihre jeweilige Bautätigkeit betrieben haben. Das SG hat sie insoweit offenbar als wirtschaftliche Einheit betrachtet, dazu jedoch nur festgestellt, sie ständen in enger geschäftlicher Verbindung. Gegenüber der Beklagten jedenfalls sind die Kläger jedoch als voneinander unabhängige einzelne "Unternehmer von Bauarbeiten" aufgetreten, denn für jeden sind getrennt Löhne und geleistete Arbeitsstunden der Beitragsbemessung zugrunde gelegt worden. Das SG hat nur, entsprechend ihren Angaben, den Gesamtwert der von den Klägern erstellten Gebäude festgestellt, nicht aber den Umfang und den Wert etwa des einen Gebäudes, das die Klägerin zu 2) und desjenigen der vier Gebäude, die die Klägerin zu 3) errichtet haben; ebenso nicht deren Bauzeit. Während bei dem Kläger zu 1) der Umfang seiner Bautätigkeit daraufhin zu deuten scheint, daß er sie weitgehend kontinuierlich betrieben hat und betreibt und demnach für ihn u. U. insoweit die Voraussetzungen "gewerbsmäßiger Bauarbeiten" erfüllt sein könnten, erscheint es beim jetzigen Verfahrensstand naheliegend, daß vor allem die Klägerin zu 2) nur "gelegentlich" ein Gebäude errichtet hat. Werden von natürlichen oder juristischen Personen, die nicht gewerbsmäßige Bauunternehmer im Sinne des Handwerks- und Gewerberechtes sind, Bauarbeiten ausgeführt, so ist für die Frage, ob § 728 Abs. 3 RVO zum Zuge kommt, der Umfang und vor allem die Kontinuierlichkeit ihrer Bauarbeiten ein wesentliches Merkmal für die Bestandssicherung und damit auch für die Wahrscheinlichkeit, daß sie die Lasten der Bauberufsgenossenschaft durch laufende Beiträge auf Dauer mittragen werden. Bei einem baugewerblichen Unternehmen ergibt sich das bereits aus der Natur des grundsätzlich auf Dauer angelegten Unternehmens. Ein solches Unternehmen betreibt daher von Anfang an "gewerbsmäßige Bauarbeiten". Bei einer Privatperson, um die es sich nach den Feststellungen des SG bei der Klägerin zu 2) offenbar handelt - sie wird als Ehefrau des Klägers zu 1) bezeichnet -, oder einer Gesellschaft, deren Zweck nicht der Betrieb eines Bauunternehmens ist - wie die Klägerin zu 3) -, wird das jedoch im Zweifel nicht der Fall sein.

Damit ergäbe sich andererseits insbesondere für die Klägerinnen zu 2) und 3) noch nicht, daß sie "nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten" im Sinne von § 728 Abs. 3 RVO ausgeführt haben. Von wesentlicher Bedeutung ist vor allem in welchen Beziehungen die bei den einzelnen Bauarbeiten der Kläger eingesetzten Arbeitskräfte zu den Klägern standen. Mit der Feststellung, sie seien je nach Bautätigkeit und Bedarf in größerer oder kleinerer Zahl ausgetauscht und eingesetzt worden, sind diese Beziehungen weder rechtlich noch tatsächlich hinreichend gekennzeichnet. Es geht daraus nicht hervor, ob die Kläger etwa gemeinsam Arbeitgeber waren, ob nur einer von ihnen, etwa der Kläger zu 1), Arbeitgeber war oder jeder von ihnen einzeln für die Dauer der Beschäftigung bei dem unter seinem Namen betriebenen Bauvorhaben Arbeitsverträge abgeschlossen hatte. Insbesondere im letzteren Falle könnte vor allem bei der Klägerin zu 2), möglicherweise aber auch bei der Klägerin zu 3), nicht von Bauunternehmen in dem oben genannten Sinne gesprochen werden, die in ihrem Bestand gesichert sind. Ihre Bautätigkeit wäre dann mit der Vollendung des jeweiligen Gebäudes beendet gewesen, ohne daß mit weiteren kontinuierlichen Beitragsleistungen an die Beklagte zu rechnen gewesen wäre. Eine Absichtserklärung, auch weiterhin eine Bautätigkeit auszuüben, könnte in diesem Zusammenhang keine Wirkung haben, weil sie keinerlei Verpflichtungen nach sich zieht und deshalb auch die Wahrscheinlichkeit weiterer Beitragsleistungen nicht gegeben wäre. Abgesehen davon fehlt es auch insoweit an präzisen Feststellungen des SG hinsichtlich der einzelnen Kläger.

Sollte der Kläger zu 1) Arbeitgeber der auf allen Bauten beschäftigt gewesenen Bauarbeiter gewesen sein und sollten nur der Beklagten gegenüber Löhne und Arbeitszeiten getrennt angegeben worden sein, je nachdem, auf welchem Bau die Arbeiten geleistet wurden, so wären die Klägerinnen zu 2) und 3) lediglich Bauherren, aber nicht Unternehmer "nicht gewerbsmäßiger Bauarbeiten" gewesen. Falls dagegen alle drei Kläger gemeinsam, etwa im Sinne einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts mit der sich daraus ergebenden Haftung eines jeden auch für die Beiträge zu der Beklagten, Arbeitgeber der Bauarbeiter waren, könnten in dem Tätigwerden dieser Gesellschaft "gewerbsmäßige Bauarbeiten" erblickt werden; dann wäre es nicht von rechtlicher Bedeutung, wer Bauherr des einzelnen in seinem Eigentum stehenden Bauvorhabens war. Die Gesamtdauer der Bautätigkeit und der Wert der errichteten Gebäude in Höhe von rd. 100 Millionen DM könnte dann die Annahme der Bestandssicherung der Bautätigkeit rechtfertigen und der Forderung der Beklagten auf Entrichtung des mehr- bzw. vierfachen Beitragssatzes entgegenstehen.

Die insoweit noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen können im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden, so daß zu diesem Zweck das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Tatsacheninstanz zurückzuverweisen war (§ 170 Abs. 2 des SGG).

Aus prozeßökonomischen Gründen erscheint es dem Senat tunlich, die Sache an das zuständige LSG Baden-Württemberg zurückzuverweisen (§ 170 Abs. 4 SGG). Dies wird u. U. zu beachten haben, daß zur Frage, ob für nichtgewerbsmäßige Bauarbeiten ohne weiteres das Vierfache des Beitragssatzes erhoben werden darf, eine Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht unter dem Aktenzeichen 1 BvR 151/75 anhängig ist. - In formellrechtlicher Hinsicht wird das LSG noch klären müssen, ob die Klagen fristgerecht erhoben worden sind. Die Widerspruchsbescheide vom 18. September 1974 sind jeweils am 26. September 1974 als Einschreibbriefe zur Post gegeben worden, so daß sie am Sonntag, dem 29. September 1974 (gemäß § 4 Abs. 1 des Verwaltungszustellungsgesetzes) als zugestellt gelten (BSG 5, 55). Die Klagen sind erst am Mittwoch, dem 30. Oktober 1974, eingegangen, wobei in den Klageschriften angegeben ist, die Zustellung sei am 30. September 1974 erfolgt. Ob dies zutrifft, wird durch Rückfrage bei der Post zu klären sein. Das SG ist auf diese Frage - soweit ersichtlich - nicht eingegangen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem den Rechtsstreit abschließenden Urteil vorbehalten.

Fundstellen