BSG Urteil vom 14.12.1982 - 10 RKg 29/81

Leitsatz (amtlich)

Der Antrag auf Neuberechnung falsch berechneten Kindergeldes ist kein Antrag auf Kindergeld, der nach § 9 Abs 2 BKGG nur ein halbes Jahr zurückwirkt. Die Rückwirkung bemißt sich nach § 20 Abs 5 BKGG und § 44 SGB 10.

Orientierungssatz

Zu der Frage, ob ein Kindergeldträger bei Feststellung der teilweisen Rechtswidrigkeit eines früheren Bewilligungsbescheides berechtigt sein kann, eine rückwirkende Bewilligung abzulehnen.

Normenkette

BKGG § 9 Abs 2, § 20 Abs 5 Fassung: 1980-08-18; SGB 10 §§ 44, 44 Abs 4 S 1

Verfahrensgang

Tatbestand

Streitig ist die rückwirkende Berücksichtigung von zwei Kindern der Klägerin als zweites und drittes statt als erstes und zweites Kind.

Die Klägerin ist die Mutter dreier Kinder. Der 1963 geborene Michael Sp. stammt aus der früheren Ehe der Klägerin mit Friedrich Sp., dem nach der Scheidung die elterliche Gewalt über Michael übertragen worden war, und der für dieses Kind vom Arbeitsamt Düsseldorf Kindergeld erhielt. Ende August 1970 schloß die Klägerin die zweite Ehe mit Karl-Heinz B., aus der die 1968 geborene Tochter Andrea-Christine und der 1971 geborene Sohn Carl B. hervorgingen. Die Ehe wurde im Dezember 1974 geschieden. Das Amtsgericht D. übertrug der Klägerin 1975 die elterliche Gewalt über diese beiden Kinder.

Im Februar 1975 beantragte die Klägerin beim Arbeitsamt D. Kindergeld. Sie gab an, seit Dezember 1974 geschieden zu sein, in der Rubrik "Ehegatte der Antragstellerin": Karl-Heinz B., unter der Rubrik Nr 3 "Kinder": B. Andrea Christine und B. Carl.

Das unterschriebene Formular enthält den Passus: "Das Merkblatt über Kindergeld habe ich erhalten und von seinem Inhalt Kenntnis genommen".

Darauf zahlte die Beklagte der Klägerin Kindergeld nach den für für ein erstes und zweites Kind gültigen Sätzen.

Im November 1978 begehrte die Klägerin, das ihr zustehende Kindergeld ab Anfang 1975 neu zu berechnen, da aufgrund ihres erstgeborenen Sohnes Michael, der bei seinem Vater lebe, ihre beiden anderen Kinder als zweites und drittes Kind zu berücksichtigen seien.

Die Beklagte gewährte der Klägerin daraufhin Kindergeld ab Mai 1978 in Höhe von 230,-- DM monatlich (Bescheid vom 21. Dezember 1978). Eine weitergehende Rückwirkung sei gem § 9 Abs 2 des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) ausgeschlossen.

Widerspruch, Klage und Berufung hatten keinen Erfolg. Das Landessozialgericht (LSG) hat ausgeführt, bei den von der Klägerin der Beklagten unterbreiteten neuen erheblichen Tatsachen handele es sich um einen neuen Antrag iS des § 17 Abs 1 BKGG, mit der Folge, daß sich die rückwirkende Leistung des nunmehr zu zahlenden Kindergeldes unmittelbar - nicht nur analog - nach § 9 Abs 2 BKGG richte (Urteil vom 24. März 1981).

Mit der zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung des § 9 Abs 2 BKGG.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Urteile des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 24. März 1981 und des Sozialgerichts Aachen vom 5. Mai 1980 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 17. Dezember 1978 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. März 1979 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Kindergeld für die Zeit vom 1. Januar 1975 bis 30. April 1978 für ihre Kinder Andrea als zweites und Carl als drittes Kind abzüglich der bereits für diesen Zeitraum erbrachten Leistungen zu gewähren.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie trägt vor, es sei kein Grund ersichtlich, der eine rückwirkende Gewährung des Zählkindervorteils über Mai 1978 hinaus rechtfertigen würde.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Die Klägerin kann verlangen, ihre beiden Kinder Andrea und Carl ab Januar 1975 als zweites und drittes Kind zu berücksichtigen und ihr für die Zeit von Januar 1975 bis April 1978 Kindergeld in gesetzlicher Höhe abzüglich der von der Beklagten für diese Zeit bereits erbrachten Leistungen zu zahlen. Dieser Anspruch der Klägerin ergibt sich aus § 10, § 1 Nr 1, § 2 Abs 1 Nr 1 BKGG iVm § 44 der Gemeinsamen Verwaltungsvorschriften für die Sozialversicherung (SGB X) und § 20 Abs 5 BKGG.

Der Antrag der Klägerin enthält zwei Elemente: die Berücksichtigung ihres erstgeborenen Sohnes Michael als Zählkind und die Auszahlung eines nicht bezifferten Betrages. Der Begriff des Zählkindes ergibt sich indirekt aus § 10 BKGG, wo unterschiedliche Höhen des Kindergeldes je nach Stellung des Kindes als erstes, zweites oder drittes Kind usw bestimmt sind. Ob ein "Zählkindervorteil" unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten Bestand haben kann, wenn er sich durch Ehescheidung und Wiederverheiratung vervielfacht (BVerfGE 28, 324, 347), ist fraglich, braucht hier jedoch nicht geklärt zu werden, weil es nur um den Zählkindervorteil geht, der der Klägerin ohne Rücksicht auf Scheidung und Wiederverheiratung zusteht.

Die Beklagte muß das erhöhte Kindergeld vom 1. Januar 1975 an zahlen, denn von diesem Zeitpunkt an hat die Klägerin - unbestritten - zu niedriges Kindergeld bezogen. Die Beklagte kann sich zur Vermeidung der rückwirkenden Zahlung weder auf § 9 Abs 2 BKGG noch auf Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts noch auf § 20 Abs 5 BKGG (idF des Art II § 24 Nr 2 des X. Buchs des Sozialgesetzbuchs - SGB X -, Verwaltungsverfahren, vom 26. August 1980, BGBl I 1469) berufen.

Wie die Beklagte in der Revision selbst einräumt, gilt die Beschränkung der Rückwirkung nach § 9 Abs 2 BKGG für den Antrag auf Kindergeld, der hier schon 1975, nicht erst 1978, gestellt worden ist. Möglicherweise können auch Anträge auf Erhöhung des Kindergeldes als Anträge im Sinne dieser Vorschrift behandelt werden. Hier liegt aber kein Antrag auf Erhöhung des Kindergeldes vor. Die Klägerin weist vielmehr mit ihrem "Antrag" von 1978 darauf hin, daß der 1975 gestellte Antrag auf Kindergeld zu einer fehlerhaften Entscheidung der Beklagten geführt hat. Sie begehrt damit eine neue Entscheidung über ihren alten Antrag. Diesem Antrag - Neufeststellungsantrag - hat die Beklagte für die Zukunft und - unter Anwendung des § 9 Abs 2 BKGG - für ein halbes Jahr rückwirkend entsprochen.

Der Antrag ist aber in vollem Umfang begründet.

Es braucht nicht entschieden zu werden, wie die Beklagte in der Zeit - 1978/1979 - zu verfahren hatte, als über den Neufeststellungsantrag zu entscheiden war, denn hier ist das neue Verwaltungsverfahrensrecht anzuwenden - SGB X -, das 1981 in Kraft getreten ist. Das folgt aus den Schlußvorschriften dieses Gesetzes. Danach (Art II § 40 Abs 2 Satz 1) sind die neuen Vorschriften - Art I §§ 44 bis 49 - über die Änderung fehlerhafter Verwaltungsakte "erstmals anzuwenden, wenn nach dem 31. Dezember 1980 ein Verwaltungsakt aufgehoben wird. Dies gilt auch dann, wenn der aufzuhebende Verwaltungsakt vor dem 1. Januar 1981 erlassen worden ist". Die Vorschrift ist so zu lesen, als seien dem Wort "wird" die Worte "oder werden soll" angefügt (Hauck/Haines, SGB X, Stand: Juli 1981, § 44 Anm 41, ebenso BSG, Urteil vom 27. April 1982 - 1 RJ 84/80 -). Nach dem Sinn der Vorschrift sind die neuen Regelungen auf alle begonnenen, aber noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren anzuwenden, in denen ein Verwaltungsakt noch zur Aufhebung ansteht. Dies gilt, solange die Verwaltungsentscheidung darüber nicht bestandskräftig ist (BSGE 52, 98). Für diese Auslegung spricht auch, daß in Satz 2 von dem "aufzuhebenden" Verwaltungsakt gesprochen wird, einem Verwaltungsakt also, der erst aufgehoben "werden soll" (vgl auch BSG SozR 3900 § 40 Nr 15). Da es die Verwaltung bisher abgelehnt hat, den Verwaltungsakt, der in der Zahlung von Kindergeld zu sehen ist (vgl dazu BSGE 47, 288), vom 1. Januar 1975 an zurückzunehmen, ist § 44 SGB X anzuwenden, obwohl zur Zeit des Verwaltungsverfahrens dazu noch keine Gelegenheit war. Daß § 44 SGB X nur in geänderter Form anzuwenden ist (vgl Art II § 24 Nr 2 SGB X), rechtfertigt es nicht, anders zu verfahren, als in Art II § 40 Abs 2 angeordnet ist. Für die in § 40 Abs 2 Satz 2 vorgesehene Ausnahme bietet der Sachverhalt keinen Anhaltspunkt.

Die hier anzuwendende Verwaltungsverfahrensvorschrift des § 20 Abs 5 SGB X lautet idF des SGB X:

Ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt ist abweichend von § 44 Abs 1 des X. Buches Sozialgesetzbuch für die Zukunft zurückzunehmen; er kann ganz oder teilweise auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

Demnach ist die Beklagte im Gegensatz zur Grundregel des § 44 Abs 1 und 4 SGB X nicht kraft Gesetzes verpflichtet, bis zu vier Jahren rückwirkend Sozialleistungen zu erbringen. Sie "kann" dies aber. Ob ihr damit ein Ermessen eingeräumt ist, braucht nicht entschieden zu werden. Dafür sprechen zwar die als sachgerecht bezeichneten Ausführungen der Bundesregierung in der Begründung des SGB X (BT-Drucks 8/2034 S 41 zu Art II § 22). Dagegen spricht aber, daß eine vom Grundgesetz -GG- (Art 6 GG) und von § 25 SGB I gebotene Leistung wie das Kindergeld (vgl dazu BVerfGE 28, 104, 111; 43, 108, 121) nicht vom Ermessen der Verwaltung abhängig sein dürfte. Auch wenn man unterstellt, daß der Beklagten mit § 20 Abs 5 SGB X ein Ermessen eingeräumt werden sollte, würde es hier nicht dem Zweck des Ermessens entsprechen, der Klägerin die rückwirkende Zahlung von Kindergeld zu verweigern. Die Beklagte hat es versäumt, die Klägerin darauf hinzuweisen, daß für die Höhe des Kindergeldes nicht nur die "Zahlkinder" sondern auch die "Zählkinder" entscheidend sind.

Nr 3 des der Klägerin im März 1975 vorliegenden Antragsformulars lautet: "Tragen Sie bitte hier in der Reihenfolge der Geburt - mit dem ältesten Kind beginnend - ihre lebenden Kinder ein". Diese Formulierung schließt nicht das der Klägerin unterlaufene Mißverständnis aus. Nimmt der Antragsteller nämlich als selbstverständlich an, daß mit "lebende Kinder" nur die gemeint seien, für die er Kindergeld beantrage, dann wird diese -objektiv- falsche Vorstellung durch keinen weiteren Hinweis korrigiert. Aus Nr 3 des Merkblattes ergibt sich nur, welche Kinder im allgemeinen berücksichtigt werden können, nicht aber, daß auch solche Kinder anzugeben sind, für die kein Kindergeld beantragt wird. Es fehlt insbesondere jeder Hinweis darauf, daß die Höhe des Kindergeldes sich nach der Reihenfolge der Geburt richtet, unabhängig davon, für welche Kinder dem Antragsteller Kindergeld zusteht. Erst in der Neufassung des Merkblattes von 1978 ist diese eindeutige Erläuterung enthalten (Merkblatt Kindergeld, Ausgabe 1978 S 12 unter Nr 17). Erst diese Ausgabe macht verständlich, daß und warum unter Nr 3 des Fragebogens "alle" lebenden Kinder unabhängig davon anzugeben sind, ob der Antragsteller diesen gegenüber der Berechtigte ist. Wenn sich die Beklagte darauf beruft, die Klägerin sei im Merkblatt, im Antragsformular und in der Anleitung zum Ausfüllen der Antragsformulare hinreichend darauf hingewiesen worden, daß sie "alle ihre lebenden Kinder" im Antrag angeben solle, dann übersieht sie, daß gerade dieses Wort "alle" in dem der Klägerin bei der Antragstellung 1975 vorliegenden Formular fehlte.

Der Klägerin kann deshalb nicht der Vorwurf gemacht werden, sie habe sich beim Ausfüllen des Fragebogens nachlässig verhalten oder eindeutige Hinweise des Merkblattes mißachtet. Dagegen muß sich die Beklagte Unklarheiten in der Gestaltung des von ihre verwendeten Antragsformulars und der bereitgestellten Ausfüllungsanleitungen und Erläuterungen zurechnen lassen. Zwar wird man ihr zugestehen müssen, daß auch für deren Gestaltung Erfahrung erforderlich ist, und daß sie mit dem neuen Merkblatt nunmehr eine übersichtliche Hilfe geschaffen hat. Doch darf ein derartiger "Lernprozeß" nicht zu Lasten eines Berechtigten gehen. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, aus welchen besonderen Umständen die Beklagte bei der von ihr selbst festgestellten Rechtswidrigkeit ihres früheren Bescheides berechtigt sein könnte, die rückwirkende Zahlung des Kindergeldes für die Zeit ab Antragstellung zu verweigern, zumal der in § 44 Abs 4 Satz 1 SGB X genannte Zeitraum von bis zu vier Jahren dabei nicht überschritten wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen