BFH Beschluss vom 28.09.2005 - XI B 134/04 (NV) (veröffentlicht am 30.11.2005)

Entscheidungsstichwort (Thema)

NZB: Verzicht auf Geltendmachung eines Verfahrensmangels

Leitsatz (NV)

Wurde zur mündlichen Verhandlung kein Zeuge geladen, ist für den Kläger erkennbar, dass das FG die beantragte Zeugeneinvernahme nicht beabsichtigt. Wird dies in der mündlichen Verhandlung nicht gerügt, liegt ein Verzicht auf den Verfahrensmangel des Übergehens eines Beweisantrags vor.

Normenkette

FGO § 155; ZPO § 295; FGO § 115 Abs. 2 Nr. 3

Verfahrensgang

Gründe

Die Beschwerde ist unbegründet. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensfehlers (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) liegen nicht vor.

1. Wird als Verfahrensfehler des Finanzgerichts (FG) das Übergehen eines Beweisantrags geltend gemacht, so gehört zur schlüssigen Darlegung auch der Vortrag, dass die Nichterhebung des Beweises in der mündlichen Verhandlung gerügt worden sei oder aus welchen Gründen die unterlassene Beweiserhebung nicht habe rechtzeitig gerügt werden können. Denn ein Verfahrensmangel kann nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn er eine Verfahrensvorschrift betrifft, auf deren Beachtung die Prozessbeteiligten verzichten konnten und verzichtet haben (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung). Zu den verzichtbaren Mängeln gehört auch das Übergehen eines Beweisantrags (vgl. z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 30. März 1994 I R 54/93, BFHE 175, 40, BStBl II 1994, 864, m.w.N.).

Im Streitfall haben die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) die Nichterhebung des in der Klageschrift angebotenen Zeugenbeweises in der mündlichen Verhandlung ausweislich des Protokolls nicht gerügt. Sie haben in der Beschwerdebegründung auch keine einleuchtende Erklärung dafür gegeben, weshalb die unterlassene Beweiserhebung nicht rechtzeitig habe gerügt werden können. Ihr Vorbringen, die Einengung ihres Beweisantritts durch das FG sei für sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht erkennbar gewesen, lässt das Unterlassen der Rüge nicht nachvollziehbar erscheinen. Denn da kein Zeuge zur mündlichen Verhandlung geladen worden war, war für die Kläger bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten erkennbar, dass das FG eine Beweiserhebung nicht beabsichtigt hatte. Es hätte deshalb in der mündlichen Verhandlung ein Anlass zur Rüge dieses Unterlassens bestanden.

2. Dem FG kann auch kein Verstoß gegen seine Hinweispflicht nach § 76 Abs. 2 FGO angelastet werden. Eine Hinweispflicht des FG hätte nur dann bestanden, wenn es den Beweisantritt der Kläger für unklar gehalten hätte. Dies war jedoch nicht der Fall. Vielmehr war das FG als selbstverständlich davon ausgegangen, dass sich der Beweisantritt durch die Benennung des Sohnes als Zeugen nur auf die von diesem durchgeführten Fahrten bezogen hatte. Denn es fehlte in der Klageschrift --anders als nunmehr in der Beschwerdeschrift-- jeglicher Vortrag darüber, weshalb der Sohn auch zu Aussagen über die von der Klägerin durchgeführten Fahrten hätte in der Lage sein sollen.

3. Liegen die gerügten Verfahrensfehler des FG tatsächlich nicht vor, kann durch die Vorentscheidung auch nicht das rechtliche Gehör der Kläger (§§ 96 Abs. 2, 119 Nr. 3 FGO, Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes) verletzt worden sein.

Fundstellen