Die als Eingruppierungsfeststellungsklage zulässige Klage ist nicht begründet. Der Klägerin steht weder tarifrechtlich noch aus anderen Gründen Vergütung nach VergGr. IVb BAT-O über den 31. Januar 2000 hinaus zu.
1. Die Klägerin war tariflich ab dem 1. Februar 2000 nicht mehr in der VergGr. IVb BAT-O eingruppiert.
a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden auf Grund einzelvertraglicher Bezugnahme der BAT-O und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung.
b) Der Klägerin steht die begehrte Vergütung nicht zu, weil die gesamte von ihr auszuübende Tätigkeit nicht zeitlich mindestens zur Hälfte aus Arbeitsvorgängen besteht, die die Anforderungen zumindest eines Tätigkeitsmerkmals der von der Klägerin in Anspruch genommenen VergGr. IVb BAT-O erfüllen (§ 22 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT-O).
c) Für die Eingruppierung der Klägerin sind die speziellen Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsordnung für den Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) für Angestellte im Sozial- und Erziehungsdienst (Anlage 1a zum BAT-O) maßgeblich, die – soweit einschlägig – folgenden Wortlaut haben:
Vergütungsgruppe Vc
…
10.
Angestellte als Leiter von Kindertagesstätten.
(Hierzu Protokollerklärung Nr. 9)
…
Vergütungsgruppe Vb
…
7.
Angestellte als Leiter von Kindertagesstätten mit einer Durchschnittsbelegung von mindestens 40 Plätzen.
(Hierzu Protokollerklärungen Nrn. 9 und 10)
…
Vergütungsgruppe IVb
…
7.
Angestellte als Leiter von Kindertagesstätten mit einer Durchschnittsbelegung von mindestens 40 Plätzen nach vierjähriger Bewährung in der Vergütungsgruppe Vb Fallgruppe 7.
(Hierzu Protokollerklärungen Nrn. 9 und 10)
…
Protokollerklärungen
…
Nr. 10 Der Ermittlung der Durchschnittsbelegung ist für das jeweilige Kalenderjahr grundsätzlich die Zahl der vom 1. Oktober bis 31. Dezember des vorangegangenen Kalenderjahres vergebenen, je Tag gleichzeitig belegbaren Plätze zugrunde zu legen.
(Anm.: Die Protokollerklärung Nr. 9 ist für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung.)
d) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, daß nach diesen Regelungen die Klägerin die Voraussetzungen der VergGr. IVb BAT-O ab 1. Februar 2000 nicht erfüllt. Der Klägerin stünde die begehrte Eingruppierung in VergGr. IVb BAT-O nur zu, wenn die von ihr geleitete Kindertagesstätte eine Durchschnittsbelegung von mindestens 40 Plätzen hätte. Nach der Protokollerklärung Nr. 10 sei für die Ermittlung der Durchschnittsbelegung für das jeweilige Kalenderjahr grundsätzlich die Zahl der vom 1. Oktober bis 31. Dezember des vorangegangenen Kalenderjahres vergebenen Plätze zugrunde zu legen. In den Jahren 1999 bis 2001 habe in dem Zeitraum von Oktober bis Dezember die durchschnittliche Belegung der Kindertagesstätte W… die Zahl von 40 Plätzen nicht überschritten. Auf diese tatsächliche Belegung der von der Klägerin geleiteten Kindertagesstätte sei abzustellen und nicht etwa auf eine mögliche Belegbarkeit in dem genannten Zeitraum. Das ist inhaltlich und rechnerisch zutreffend.
e) Dem Landesarbeitsgericht ist auch insoweit zu folgen, als es vorliegend keine Grundlage dafür gesehen hat, bei der Ermittlung der Durchschnittsbelegung nicht auf den in der Protokollerklärung Nr. 10 bestimmten Referenzzeitraum abzustellen. Der Klägerin sei zwar zuzugeben, daß in den Jahren 1999 und 2000 die Kinderzahlen in den Monaten Oktober bis Dezember zT deutlich geringer gewesen seien als in den vorangegangenen Monaten. Dies rechtfertige jedoch keine Ausnahme von der grundsätzlichen Berechnungsmethode.
Dem folgt der Senat. Entgegen der rechtlich nicht näher begründeten Auffassung der Klägerin rechtfertigt die Entwicklung der Belegungszahlen im vorliegenden Fall kein Abweichen von der Berechnungsmethode gem. der Protokollerklärung Nr. 10.
aa) Der von den Tarifvertragsparteien bestimmte Referenzzeitraum für die Ermittlung der Durchschnittsbelegung der Kindertagesstätte ist maßgeblich, soweit es um die üblichen Schwankungen in der Belegung geht. Um solche Schwankungen handelt es sich auch vorliegend. Die Tarifvertragsparteien haben für die tarifliche Eingruppierung der Leiter von Kindertagesstätten die Durchschnittsbelegung als maßgeblich festgelegt und für deren Berechnung eine typisierende Regelung getroffen, nach der auf die Durchschnittsbelegung vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember eines Jahres abgestellt wird, diese Durchschnittsbelegung darum aber für die Eingruppierung im ganzen Folgejahr maßgeblich ist. Diese typisierende Regelung verzichtet im Interesse der Klarheit und Handhabbarkeit der Eingruppierungsregelung darauf, bei der Bestimmung der maßgeblichen durchschnittlichen Belegungszahl die sonstigen jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Der Streit darüber, welche Belegungszahlen in welchem erst noch zu bestimmenden Referenzzeitraum für die Eingruppierung maßgeblich sein soll, soll gerade vermieden werden.
bb) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, daß es Ausnahmefälle geben kann, in denen die nach der Protokollerklärung Nr. 10 errechnete Durchschnittsbelegung für die Eingruppierung nicht maßgeblich sein kann, daß aber vorliegend keine Gründe ersichtlich sind, von der tariflich festgelegten Berechnungsmethode abzuweichen.
Wenn im Referenzzeitraum die Kindertagesstätte noch nicht existiert hat, kann schlechterdings nicht auf diesen Zeitraum abgestellt werden. Ebenso könnte eine Abweichung von der Berechnungsmethode notwendig sein, wenn sich nach dem Refeenzzeitraum die Durchschnittsbelegung auf Grund einer strukturellen Änderung in der Kindertagesstätte (Zusammenlegung oder Trennung) verändert hat. Dem Arbeitgeber kann die Berufung auf die Berechnungsmethode nach Treu und Glauben auch verwehrt sein, wenn der Arbeitgeber mit dem Ziel der Herabgruppierung die Belegungen verhindert oder verzögert hat. Anhaltspunkte dafür sind aber vorliegend nicht ersichtlich. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß allein die Möglichkeit der Manipulation der Belegungszahl durch die Beklagte zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führe. Dafür gibt es keine rechtliche Grundlage. Wenn sich die Klägerin auf die Manipulation der Belegungszahlen durch die Beklagte zu ihren Ungunsten berufen will, ist es ihr als Leiterin der Kindertagesstätte durchaus zumutbar, zumindest Anhaltspunkte für eine solche Behauptung darzulegen.
cc) Die Klägerin kann deshalb zu ihren Gunsten nichts daraus herleiten, daß vorliegend die Durchschnittsbelegung im Referenzzeitraum nur geringfügig unterhalb der tariflich für die Eingruppierung in VergGr. Vb BAT-O erforderlichen Belegung von mindestens 40 Plätzen lag oder daß bezogen auf das gesamte Jahr als Referenzzeitraum teilweise eine höhere Durchschnittsbelegung gegeben war. Selbst wenn man aber – wie die Klägerin zu meinen scheint – für die Durchschnittsbelegung auf den Jahresdurchschnitt abstellen wollte, ist der tariflich maßgebliche Schwellenwert von 40 im Durchschnitt des Jahres 2000 mit nur 39,5 belegten Plätzen und im Durchschnitt des Jahres 2001 mit nur 34,5 belegten Plätzen unterschritten.
2. Der Klägerin steht auch kein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Vergütung nach VergGr. IVb BAT-O unabhängig von den tariflichen Voraussetzungen zu. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt.
a) Die Aufnahme der VergGr. IVb BAT-O in den Änderungsvertrag vom 9. April 1997 ist, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, eine für einen Arbeitsvertrag im öffentlichen Dienst typische Vereinbarung, die grundsätzlich nicht dahingehend ausgelegt werden kann, daß dem Angestellten ein eigenständiger, von den tariflichen Bestimmungen unabhängiger arbeitsvertraglicher Anspruch auf eine bestimmte Vergütung zusteht (BAG 16. Februar 2000 – 4 AZR 62/99 – BAGE 93, 340 = AP NachwG § 2 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Rückgruppierung Nr. 1). Weil die in dem Änderungsvertrag vom 9. April 1997 ausgewiesene VergGr. IVb BAT-O tarifrechtlich zutreffend war, sollte damit keine übertarifliche Vergütung gewährt werden. Durch den Änderungsvertrag sollte auch nicht die Tarifautomatik, die die Eingruppierung jeweils von der Durchschnittsbelegung der Kindertagesstätte abhängig macht, abbedungen werden. Der Änderungsvertrag hat lediglich, was das Landesarbeitsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend dargelegt hat, klargestellt, welche Eingruppierung sich auf Grund der veränderten Durchschnittsbelegung ergeben hat. Eine vertragliche Festlegung dieser damals zutreffenden Eingruppierung für die Zukunft unabhängig von zukünftigen Veränderungen der Durchschnittsbelegung sollte damit gerade nicht vereinbart werden.
b) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, aus dem Änderungsvertrag vom 9. April 1997 ergebe sich ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Beschäftigung als Leiterin einer Kindertagesstätte mit einer Belegung von mindestens 40 Kindern. In § 1 des Änderungsvertrages ist lediglich bestimmt:
“Die Angestellte wird ab 1. März 1997 als Leiterin einer Kindertagesstätte weiterbeschäftigt. Die Vergütung erfolgt nach § 22 BAT-O. Die Angestellte ist daher in der VergGr. IVb BAT eingruppiert.”
Danach ist die vertraglich vereinbarte Tätigkeit der Klägerin die einer Leiterin einer Kindertagesstätte, und zwar ohne eine vertraglich festgelegte Durchschnittsbelegung. Vielmehr wird ausdrücklich auf die Tarifautomatik gem. § 22 BAT-O verwiesen und in Bezugnahme darauf (“daher”) die als zutreffend angesehene VergGr. IVb BAT-O benannt.
3. Das Landesarbeitsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte keine Änderungskündigung aussprechen mußte, um die Vergütung entsprechend der veränderten Eingruppierung mindern zu können.
a) Nach der auch vom Landesarbeitsgericht herangezogenen Rechtsprechung des Senats gibt es keine gesetzliche Bestimmung, die für eine tarifvertraglich vorgesehene Änderung der Arbeitsbedingungen auf Grund tatsächlicher Umstände zwingend den Ausspruch einer Änderungskündigung gem. § 2 KSchG vorschreibt (7. November 2001 – 4 AZR 724/00 – BAGE 99, 295 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 78 = EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 50, für den Fall der Veränderung der einem Filialleiter unterstellten Mitarbeiter; BAG 5. September 2002 – 8 AZR 620/01 – AP BAT §§ 22, 23 Lehrer Nr. 93). Die Änderung der tatsächlichen Umstände betrifft einen nach der einschlägigen tariflichen Regelung vergütungsrelevanten Umstand, hier die Durchschnittsbelegung der von der Klägerin geleiteten Kindertagesstätte. Die arbeitsvertragliche Position der Klägerin als Leiterin einer Kindertagesstätte wird dadurch nicht verändert. Weil somit nach der einschlägigen tariflichen Regelung die Eingruppierung der Klägerin als Leiterin einer Kindertagesstätte von der Durchschnittsbelegung im tariflich festgelegten Referenzzeitraum abhängt, ist die von der Revision herangezogene Rechtsprechung nicht einschlägig, wonach ein Arbeitnehmer, für dessen Arbeitsverhältnis ungeachtet seiner Verbandszugehörigkeit auf Grund arbeitsvertraglicher Vereinbarung die einschlägigen Tarifverträge Anwendung finden sollen, auch einen vertraglichen Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe erwirbt, deren Voraussetzungen er durch die auf Dauer übertragene Tätigkeit erfüllt (BAG 9. Juli 1997 – 4 AZR 635/95 – AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 233 = EzA KSchG § 2 Nr. 27). Die auf Dauer übertragene Tätigkeit ist eben nicht die Leitung einer Kindertagesstätte mit einer bestimmten Durchschnittsbelegung. Somit bedarf vorliegend der Vollzug der Änderung der Eingruppierung der Klägerin auf Grund der geringeren Durchschnittsbelegung keiner Änderungskündigung.
b) Dem steht entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht der Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB entgegen. Der Umstand, daß die Beklagte die frühere Änderung der Eingruppierung bei Veränderung der Durchschnittsbelegung in einen Änderungsvertrag aufgenommen hat, begründet keine Verpflichtung, die Änderung der Eingruppierung nicht ohne einen vorhergehenden Abschluß eines Änderungsvertrages zu vollziehen. Die von der Beklagten der Klägerin früher angebotenen Änderungsverträge dienten, wie dargelegt, gerade nur der Klarstellung hinsichtlich der sich nach der Tarifautomatik jeweils ergebenden zutreffenden Eingruppierung. Die Beklagte hat auch bei der hier in Frage stehenden Änderung der Eingruppierung der Klägerin eine entsprechende klarstellende Änderung des Arbeitsvertrages angeboten.