Werkvertragsrecht (ZertVerwV) / 3.4 Selbstvornahme

3.4.1 Grundsätze

Nacherfüllungsanspruch

§ 637 BGB verleiht dem Besteller die Möglichkeit, die Mangelbeseitigung auf Kosten des Unternehmers selbst vorzunehmen. Die Bestimmung setzt voraus, dass ein Nacherfüllungsanspruch des Bestellers besteht. Dieser darf also nicht durch §§ 275, 635 Abs. 3 BGB ausgeschlossen sein.

Fristsetzung

Weitere Voraussetzung ist, dass dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt wurde, die entweder erfolglos verstrichen oder nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich ist. Eine Fristsetzung ist nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich, wenn

• der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
• der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder aufgrund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
• im Fall einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann der Besteller den Mangel selbst oder von einem Dritten beseitigen lassen.

3.4.2 Vorschussanspruch

Nach § 637 Abs. 3 BGB kann der Besteller vom Unternehmer die für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen als Vorschuss verlangen und diesen auch gerichtlich durchsetzen. Zu den zu ersetzenden Kosten gehören auch diejenigen, die zur Auffindung des Mangels erforderlich sind, also insbesondere die Kosten eines selbstständigen Beweisverfahrens.

Von erheblicher Bedeutung ist allerdings, dass der Vorschussanspruch nur dann besteht, wenn der Besteller tatsächlich die Absicht hat, die vorhandenen Mängel in einem übersc...