Unternehmereigenschaft im Ertragsteuerrecht / 4.2.3 Aufwärtsabfärbung: Abfärbewirkung wegen Beteiligung an einer Personengesellschaft

Hans Walter Schoor

Nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alt. 2 EStG tritt die Abfärbewirkung auch dann ein, wenn eine OHG, eine KG oder eine andere Personengesellschaft gewerbliche Einkünfte nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG durch Beteiligung an einer anderen gewerblich tätigen Personengesellschaft bezieht (sog. Aufwärtsabfärbung).

Für Fälle des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG gibt es bislang keine entsprechende höchstrichterliche Rechtsprechung mit einer Bagatellgrenze. Der BFH^{^[1]} hat die Frage, ob die Anwendung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alt. 2 EStG ausscheidet, weil die gewerbliche Beteiligung für die gesamte Tätigkeit der vermögensverwaltenden Personengesellschaft nur von untergeordneter Bedeutung ist, früher offengelassen. In der Literatur wurde die Frage kontrovers diskutiert.

Der BFH^{^[2]}

hat zunächst entschieden, dass § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alt. 2 EStG in einkommensteuerrechtlicher Hinsicht auch ohne Berücksichtigung einer Geringfügigkeitsgrenze, bis zu deren Erreichen die gewerblichen Beteiligungseinkünfte nicht auf die übrigen Einkünfte abfärben, verfassungsgemäß ist. Die Finanzverwaltung^{^[3]} hat dieses Urteil mit einem Nichtanwendungsbelass belegt.

Der IV. Senat des BFH^{^[4]}

hielt jedoch auch nach dem Nichtanwendungserlass an seiner Rechtsprechung fest. Er hat allerdings die Aufwärtsabfärbung auf die Einkommensteuer beschränkt und eine gewerbesteuerliche Abfärbewirkung auf die Obergesellschaft negiert. Er legt § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG verfassungskonform dahin aus, dass ein gewerbliches Unternehmen i. S. d. § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alt. 2 EStG nicht als nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gilt. Auch wenn eine Aufwärtsabfärbung vorliegt, ist die Obergesellschaft nicht als nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb anzuseh...