Probearbeitsverhältnis / Arbeitsrecht

Britta Schwalm

1 Gestaltungsmöglichkeiten

Für die Vereinbarung einer Probezeit, hat der Arbeitgeber 2 unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten:

Unbefristetes Arbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit (Probezeitvereinbarung)
Befristetes Arbeitsverhältnis zum Zwecke der Erprobung

2 Unbefristetes Arbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit

2.1 Auswirkungen der Probezeit

Wird von vornherein ein unbefristeter Arbeitsvertrag geschlossen und ist vereinbart, dass ein bestimmter Zeitabschnitt "als Probezeit" gilt, dann hat dies ausschließlich Auswirkungen auf die Kündigungsfrist. Nach § 622 Abs. 3 BGB kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während der vereinbarten Probezeit mit einer Frist von 2 Wochen kündigen.

Diese besondere Kündigungsfrist gilt nur für die Dauer von maximal 6 Monaten. Nach § 622 Abs. 4 BGB können abweichende, für den Arbeitnehmer nachteilige Regelungen allerdings durch Tarifvertrag getroffen werden.

Sieht ein vorformulierter Arbeitsvertrag allgemein eine längere Kündigungsfrist vor, ohne unmissverständlich deutlich zu machen, dass diese erst nach der Probezeit greifen soll, gilt zugunsten des Arbeitnehmers die längere Frist auch für die Probezeit. Dasselbe gilt, wenn der Arbeitsvertrag eine entsprechende Tarifvertragsklausel einfach übernimmt.^{^[1]}

Bei einer Probezeitkündigung mit unzulässiger – da zu kurzer – Frist kann die Entlassung an sich zwar wirksam bleiben. Die Frist verlängert sich aber auf 2 Wochen.^{^[2]}

In der Rechtsprechung ist es anerkannt, dass unvorhergesehene Arbeitsausfälle des Mitarbeiters zum Anlass für eine Verlängerung seiner ursprünglich vereinbarten Probezeit (auch über 6 Monate hinaus) genommen werden dürfen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die ausgefallene Zeit im Verhältnis zur Gesamtprobezeit nicht unerheblich erscheint.^{^[3]}

Die Verlängerung einer Probezeit, die zunächst den Rahmen von 6 Monaten nicht voll ausschöpft, ist relativ unproblematisch. Dies gilt selbst dann, wenn zum Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung die ursprünglich vereinbarte Probezeit schon abgelaufen war. Voraussetzung ist allerdings, dass die Verlängerung auf einer Vereinbarung zwischen den Parteien beruht.

[1] BAG, Urteil v. 23.3.2017, 6 AZR 705/15.

[2] LAG Hamm, Urteil v. 30.1.2015, 1 Sa 1666/14.

[3] BAG, Urteil v. 15.1.1981, 2 AZR 943/78.

2.2 Probezeit und Kündigungsschutz

Die Vereinbarung einer Probezeit hat keinen Einfluss auf die Frage des allgemeinen oder besonderen Kündigungsschutzes. Insbesondere für den allgemeinen Kündigungsschutz ist nach dem Kündigungsschutzgesetz erforderlich, aber auch ausreichend, dass das Arbeitsverhältnis rechtlich länger als 6 Monate bestanden hat. Ist dies der Fall, dann besteht – sofern auch die übrigen Voraussetzungen, insbesondere des § 23 KSchG, erfüllt sind – nach § 1 Abs. 1 KSchG Kündigungsschutz.

Kündigung in Probezeit

Soll während der Probezeit eine ordentliche Kündigung ausgesprochen werden, so muss die Kündigungserklärung dem Arbeitnehmer noch vor Ablauf der Probezeit zugehen, damit die kurze Frist der Probezeitkündigung greift. Es genügt nicht, wenn die Kündigungserklärung am letzten Tag der Probezeit abgeschickt wird, den Arbeitnehmer aber erst zu einem späteren Zeitpunkt erreicht. Auch ein am letzten Tag der Probezeit in den Briefkasten geworfenes Kündigungsschreiben geht erst in dem Zeitpunkt zu, in dem der Briefkasten üblicherweise geleert wird.^{^[1]} Unschädlich ist es hingegen, wenn der unter Hinzurechnung der Kündigungsfrist sich ergebende Beendigungszeitpunkt außerhalb der Probezeit liegt.

Während der Probezeit kann eine Kündigung ohne Grund erfolgen. Will der Arbeitgeber kündigen, so hat er den Betriebsrat nach § 102 BetrVG auch dann anzuhören, wenn die beabsichtigte Kündigung innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses, die als Probezeit vereinbart sind, ausgesprochen werden soll.

[1] LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 13.10.2015, 2 Sa 149/15.

3 Befristetes Probearbeitsverhältnis

3.1 Auswirkungen der Befristung

Anstelle eines von vornherein unbefristeten Arbeitsverhältnisses kann auch ein befristetes Arbeitsverhältnis zum Zwecke der Erprobung geschlossen werden. Im Unterschied zum unbefristeten Arbeitsverhältnis läuft das befristete Arbeitsverhältnis mit Erreichen des vereinbarten Endtermins aus.^{^[1]} Für den Fall, dass die Erprobung negativ verläuft, bedarf es also keiner Kündigung.

Befristungsabreden müssen immer ausdrücklich, eindeutig und nach § 14 Abs. 4 TzBfG schriftlich getroffen werden. Für ihr Zustandekommen trägt derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf die Befristung beruft. Solange keine ausdrückliche Abrede dahingehend getroffen wird, dass das Arbeitsverhältnis auf den Erprobungszeitraum befristet sein soll, ist deshalb im Zweifel vom Abschluss eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses auszugehen.

[1] § 15 Abs. 1 TzBfG.

3.2 Mit Sachgrund 6 Monate, ohne Sachgrund 2 Jahre

Durch das Regelbeispiel des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG ist der Erprobungszweck ausdrücklich als sachlicher Grund zur Rechtfertigung einer Befristungsabrede anerkannt. Über die Dauer der Befristung zum Zwecke der Erprobung sagt das Gesetz nichts aus. Sie ergibt sich allerdings aus dem Zweck der Erprobung selbst. Anknüpfend an die gesetzliche Regelung des § 622 Abs. 3 BGB wird deshalb eine Erprobungsbefristung bis zur Dauer von 6 M...