Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann schon vor dem Zeitpunkt ausgesprochen werden, in dem die Arbeit aufgenommen werden soll. Möglich ist sowohl eine ordentliche als auch eine außerordentliche Kündigung. Die Kündigung ist unter den gleichen Voraussetzungen möglich wie nach Dienstantritt. Kommt einer Arbeitnehmerin besonderer Kündigungsschutz aufgrund des Mutterschutzes zu, gilt dieser auch für eine Kündigung, die vor Antritt des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen werden soll. Die behördliche Zustimmung muss daher eingeholt werden.
Zu welchem Zeitpunkt allerdings eine bereits vor dem vereinbarten Dienstantritt ausgesprochene ordentliche Kündigung den Lauf der Kündigungsfrist in Gang setzt und zur Beendigung des Arbeitsvertrags führt, hängt nach der Rechtsprechung in erster Linie von der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung ab. Lässt sich eine eindeutige Vereinbarung, ob die Kündigungsfrist bei ordentlicher Kündigung vor Dienstantritt bereits mit Zugang oder erst mit dem vereinbarten Beginn des Dienstantritts zu laufen beginnt, nicht ermitteln, kommt es nach dem BAG auf den mutmaßlichen Parteiwillen unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage und der konkreten Umstände des Falls an. Die Länge der Kündigungsfrist und die Art der vorgesehenen Beschäftigung können dabei als Anhaltspunkte dafür angesehen werden, ob die Parteien durch eine vorzeitige Kündigung die Kündigungsfrist vor Vertragsbeginn in Lauf setzen wollten. War die kürzest zulässige Kündigungsfrist vereinbart, kann angenommen werden, dass die Kündigungsfrist auch vor dem vereinbarten Dienstantritt mit Zugang der Kündigungserklärung zu laufen beginnt. Das Gleiche gilt, wenn das Arbeitsverhältnis zunächst nur der Erprobung dient. Im Zweifel ist eine Kündigung vor Dienstantritt zulässig, wobei die Kündigungsfrist mangels anderer Anhaltspunkte ab Zugang der Kündigung und nicht erst ab Dienstantritt gerechnet wird.
Ausschluss ist möglich
Das Recht zur ordentlichen (nicht zur außerordentlichen!) Kündigung vor Dienstantritt kann vertraglich ausgeschlossen sein bzw. werden.
Generellen Ausschluss vereinbaren
Es kommt hin und wieder vor, dass ein Stellenbewerber nicht ernsthaft beabsichtigt, die Stelle tatsächlich anzutreten. Vielleicht will er eine Stellenzusage lediglich als Druckmittel benutzen, um bei seinem alten Arbeitgeber bessere Konditionen zu erlangen. Beim potenziell neuen Arbeitgeber wird aber eine Stellenzusage zur Absage der anderen Bewerber führen. Das spricht dafür, generell im Arbeitsvertrag die ordentliche Kündigung vor Aufnahme einer Beschäftigung ausdrücklich auszuschließen. Damit verknüpft werden kann eine Vertragsstrafenregelung, wonach der, der eine Beschäftigung vertragswidrig nicht aufnimmt, eine Vertragsstrafe in Höhe des Bruttogehalts zu zahlen hat, das innerhalb der Kündigungsfrist (meist die spezielle Kündigungsfrist in der Probezeit) anfällt. Das BAG hat Vertragsstrafenregelungen in Formulararbeitsverträgen ausdrücklich als zulässig erklärt, sofern sie hinreichend konkret formuliert sind und ihre Höhe nicht die Bruttovergütung übersteigt, die dem Arbeitnehmer bei Einhaltung der Kündigungsfrist zu zahlen wäre. Bei der Formulierung muss darauf geachtet werden, dass bei einer vereinbarten Probezeit u. U. eine kurze Kündigungsfrist gilt.