Literaturauswertung AO/FGO/UStG/GewStG/UmwStG/GrEStG/ASt ... / 4.2 § 2 UStG (Unternehmer, Unternehmen)

Mit Beschluss v. 21.11.2019, 5 K 5044/19 hat das FG Berlin-Brandenburg an den EuGH (C-868/19) ein Vorabentscheidungsersuchen gerichtet, mit dem die in § 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 UStG enthaltene Rechtsformbeschränkung für Organgesellschaften auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 11 MwStSystRL geprüft werden soll. In dem Vorlageverfahren geht es in erster Linie um die Frage, ob Organgesellschaft nur eine GmbH & Co. KG sein kann, bei der Gesellschafter neben dem Organträger nur Personen sind, die nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG in das Unternehmen des Organträgers finanziell eingegliedert sind. Es dürfte davon auszugehen sein, dass die Entscheidung des EuGH auch Ausführungen zu der Frage enthalten wird, ob auch andere Personengesellschaften Organgesellschaften im Rahmen einer umsatzsteuerlichen Organgesellschaft sein können. Offen ist auch die Frage, ob sich der Stpfl. im Fall der Unionsrechtswidrigkeit von § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG unmittelbar auf Art. 11 MwStSystRL berufen kann. Vor dem Hintergrund des obigen Vorlageverfahrens sollten Organschaftsfälle, in denen eine GmbH & Co. KG betroffen ist, die nicht die oben genannten Voraussetzungen erfüllt, offen gehalten werden. In Fällen, in denen andere Personengesellschaften Organgesellschaften sein sollen, sollte eine gerichtliche Klärung unter Anregung eines entsprechenden Vorabentscheidungsersuchens in Erwägung gezogen werden.

(so Hartmann, Umsatzsteuerrechtliche Organschaft erneut auf dem unionsrechtlichen Prüfstand - Zugleich Besprechung des Vorabentscheidungsersuchens des FG Berlin-Brandenburg v. 21.11.2019, NWB 2020, 80)

Eine Organschaft liegt vor, wenn die Organgesellschaft beim Organträger nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch eingegliedert ist. Dabei kann die Organschaft auch unterjährig eintreten, wenn deren Voraussetzungen vorliegen. Die Rechtsfolgen der Organschaft treten kraft Gesetzes ein. Nicht relevant ist, ob die betroffenen Unternehmen vom Bestehen der Organschaft wussten oder nicht. Fraglich ist, ob im Rahmen des Gesamtbilds der tatsächlichen Verhältnisse auch ein zeitliches Moment zu berücksichtigen ist. Dies dürfte vor dem Hintergrund von Wortlaut und Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zu bejahen sein. Folge ist, dass eine Organschaft nicht vorliegt, wenn ein für die Organschaft erforderliches Eingliederungsmerkmal geplant nur kurzfristig - z.B. für eine Übergangszeit von unter drei Monaten - besteht.

(so Garz, Umsatzsteuerliche Organschaft - der Einfluss des zeitlichen Moments auf das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse, UVR 2020, 29)

Der BFH hat in Übereinstimmung mit der Entscheidung des EuGH v. 13.6.2019, C-420/18 mit Urteil v. 27.11.2019, V R 23/19 entschieden, dass es bei Aufsichtsratsmitgliedern an einer unternehmerischen Tätigkeit mangels wirtschaftlichen Risikos in den Fällen fehlt, in denen die Satzung der Gesellschaft eine feste Vergütung ohne variable Bestandteile vorsieht. Fraglich ist, wie diese Entscheidung vor dem Hintergrund der Regelungen in § 2 Abs. 1 und § 3a Abs. 4 Nr. 3 UStG zu verstehen ist. Sie dürfte nicht dahingehend zu verstehen sein, dass Aufsichtsratsmitglieder in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich nicht unternehmerisch tätig sind. Hierzu wäre eine Gesetzesänderung erforderlich. Vielmehr dürften Aufsichtsratsmitglieder im Anwendungsbereich des UStG grundsätzlich eine unternehmerische Tätigkeit ausüben. Im konkreten Einzelfall ist allerdings zu prüfen, ob bei ihnen mangels wirtschaftlichen Risikos von einer nicht unternehmerischen Tätigkeit auszugehen ist. An dem wirtschaftlichen Risiko fehlt es, wenn das Entgelt nicht an die tatsächliche Leistungserbringung anknüpft, weil z. B. eine feste Vergütung ohne variable Bestandteile vereinbart ist. Für nicht vorsteuerabzugsberechtigte Unternehmen ist die Rechtsprechungsänderung des BFH vorteilhaft. Diesen Unternehmen ist eine Vergütungsgestaltung zu empfehlen, die der Entscheidung des BFH v. 27.11.2019, V R 23/19 nahekommt. Soweit Unternehmen weiterhin die Leistungen ihrer Aufsichtsratsmitglieder der USt unterwerfen wollen, empfiehlt sich eine variable Vergütungsregelung, die erfolgsorientiert ist.

(so Vobbe/Stelzer, Zur Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern und der Rechtsprechungsänderung des BFH, DStR 2020, 1089)

Der EuGH hat in seinem Urteil v. 16.7.2015, C-108/14, C-109/14 entschieden, dass umsatzsteuerliche Organschaften nicht nur mit juristischen Personen gebildet werden können. Diese Entscheidung versteht der V. Senat des BFH dahingehend, dass auch Personengesellschaften Organgesellschaften sein können, so...