Bei Bestimmung der Leistung durch einen Dritten kann im Vertrag festgehalten werden, nach welchen Gesichtspunkten die Bestimmung zu treffen ist. Soll nach dem Mietvertrag für den Fall, dass sich die Parteien nicht auf eine neue Miete einigen können, ein Sachverständiger als Schiedsgutachter gem. § 317 BGB nach billigem Ermessen darüber entscheiden, ob und in welcher Höhe eine Änderung der Miete eintritt, so ist der Schiedsgutachter verpflichtet, die im konkreten Fall geschuldete, d. h. vertraglich angemessene Miete zu bestimmen; nicht hingegen soll er die ortsübliche Miete ermitteln.
Enthält der Mietvertrag keine Bestimmung über die Ermittlung der neuen Miete, hat die Bestimmung durch den Dritten (Schiedsgutachter) gleichfalls billigem Ermessen gem. § 317 Abs. 1 BGB zu entsprechen. Ist vereinbart, dass mehrere Dritte (z. B. ein vom Vermieter und ein vom Mieter benannter Gutachter) die künftige Leistung zu bestimmen haben, ist bei verschiedenen Ergebnissen der Durchschnittsbetrag maßgebend, sofern nichts anderes vereinbart ist.
Die durch den Dritten getroffene Bestimmung ist für die Vertragspartner nur dann nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu dem Fall der Bestimmung der Mieterleistung durch den Vermieter. Die Unbilligkeit bei der Leistungsbestimmung durch einen Dritten muss nämlich "offenbar" sein. Das ist der Fall, wenn sich die Unbilligkeit jedem oder doch jedenfalls dem sachkundigen und unbefangenen Beobachter sofort aufdrängt.
Es genügt nicht, dass die getroffene Bestimmung nicht mehr im Rahmen des billigen Ermessens liegt, vielmehr müssen Treu und Glauben in grober Weise verletzt sein. Der Dritte (Gutachter) muss fachwidrig und offenbar gegen das Interesse eines Vertragspartners verstoßen oder auf offenbar ungenügender Grundlage vorgegangen sein. Dabei ist ein verbindliches Schiedsgutachten zur Miethöhe noch nicht deswegen offenbar unrichtig, weil das Gutachten den Zustand der Mietsache ohne Berücksichtigung werterhöhender Einrichtungen des Mieters zugrunde legt, wenn dem Sachverständigen die Zuordnung der Einrichtungen zum Mieter nicht mitgeteilt wurde.
Ebenso ist ein Schiedsgutachten über die Höhe der Vergleichsmiete nicht deswegen offenbar unrichtig, weil es neben den individuellen Beschaffenheitsmerkmalen und Mietpreisen nur die Straßennamen, nicht aber die genaue Anschrift der Vergleichsobjekte enthält. Durch Mitteilung der Straßennamen wird jedenfalls die Lage der Vergleichsobjekte hinreichend gekennzeichnet, sodass eine weitergehende Bezeichnung der einzelnen Objekte nicht erforderlich ist.
Inhalt des Schiedsgutachtens
Grundsätzlich muss ein auf die Bewertung von Vergleichsobjekten gerichtetes Schiedsgutachten die Vergleichsobjekte, ihre Wertmerkmale und die Vergleichspreise enthalten. Jedoch liegt keine offenbare Unrichtigkeit vor, wenn sich der Schiedsgutachter bei Ermittlung der Steigerungsrate an anderen Quellen (z. B. dem RDM-Mietpreisspiegel) orientiert und bei der Festlegung des konkreten Werts seine allgemeinen Marktbeobachtungen und sein Erfahrungswissen maßgeblich mit einbringt. In diesem Fall muss er seine eigene Datensammlung nicht in der vorgeschriebenen Weise mitteilen.
Gerichtliches Urteil
Bei offenbarer Unbilligkeit kann die Leistung durch Urteil bestimmt werden. Das gilt, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert. Weil nur schwerwiegende Fehler bei der Leistungsbestimmung durch den Dritten einen Grund zur Beanstandung bieten, wird, wenn die Bestimmung getroffen ist, noch dazu durch einen Sachverständigen, eine Klage auf Bestimmung durch Urteil nur selten Erfolg haben.
Zu beachten ist ferner, dass das nach § 317 BGB zur Klärung der Miethöhe eingeholte Sachverständigengutachten zwischen den Vertragsparteien selbst dann eine einstweilige Bindungswirkung entfaltet, wenn es offenbar unbillig i. S. d. § 319 Abs. 1 BGB ist. Diese einstweilige vertragsgestaltende Bindungswirkung besteht grundsätzlich so lange, als das Schiedsgutachten des Sachverständigen nicht durch ein gerichtliches Bestimmungsurteil ersetzt ist. Die Bindungswirkung könnte allenfalls dann zu verneinen sein, wenn der Gutachter die im Mietvertrag eingeräumte Entscheidungskompetenz eindeutig überschritten hat, z. B. weil er anstatt der vertraglich vereinbarten Anpassung der Miete eine Neufestsetzung der Miete vorgenommen hat.