Kapitel 6: Ansatz, Bewertung und Ausweis der passiven Bi ... / 2.3.1.2.2.3.9 Eigenkapitalähnliche Instrumente

Rz. 242

Stand: 2. A. – ET: 07/2024

Insbesondere bei Genussrechten oder atypisch stillen Beteiligungen wird diskutiert, ob sie – obwohl eigentlich Fremdkapital^[1] – in besonderen Konstellationen bzw. bei besonderer Ausgestaltung als Eigenkapital ausgewiesen werden können. Für eine Einordnung als eigenkapitalähnliches Instrument kommt es auf diese Kriterien an:^[2]

• Nachrangigkeit
• Teilnahme an Gewinn und Verlust
• Nachhaltigkeit der Kapitalüberlassung.

Eine jüngst aufgekommene grundlegende Kritik an der eigenkapitalähnlichen Einordnung mezzaniner Finanzierungsinstrumente überzeugt nicht.^[3] So kann man gerade den atypisch stillen Gesellschafter als einem Verbandsmitglied gleichgestellt ansehen, denn durch seine Einflussrechte und sein Auftreten verhält er sich wie ein solches.^[4] Entgegen der Kritik wird sich dabei nicht über die elementare Regel hinweggesetzt, dass Gesellschaftskapital nur durch den formalen Akt der Anteilzeichnung einschließlich registerrichterlicher Eintragung generiert werden kann.^[5] Vom Geber des Mezzanine-Kapitals wird gerade nicht erwartet, dass er Kapital gibt – er nimmt an der Kapitalaufbringung nicht teil.^[6] Die Kritik verkennt, dass es um einen Akt der Kapitalerhaltung geht. Durch seine einem Gesellschafter vergleichbare bzw. ähnliche Stellung darf der Geber von Mezzanine-Kapital, also insbesondere der atypisch stille Gesellschafter, keine Gewinnausschüttungen oder Einlagenrückzahlung beanspruchen, wenn die GmbH nicht mehr über freie Rücklagen verfügt.^[7] Ob auch der Bundesgerichtshof eine Abkehr von der Einordnung als eigenkapitalähnlich annehmen will, ist unklar. Ohne Diskussion und Benennung der Konsequenzen will der IX. Senat im Gegensatz zur vorangehenden Rechtsprechung des II. Senats die Rückzahlung der Einlage an den atypisch stillen Gesellsch...