Kapitel 3: Besondere Anforderungen für Kapitalgesellschaften / 6.1.2.6 Durchschnittliche Arbeitnehmerzahl

Rz. 198

Stand: 2. A. – ET: 07/2024

Für den Arbeitnehmerbegriff kann auf das Arbeitsrecht zurückgegriffen werden. Auf die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses, auf Inlandstätigkeit und auf Staatsangehörigkeit kommt es nicht an.^[1] Arbeitnehmer sind auch: Im Probeverhältnis Beschäftigte, Teilzeitbeschäftigte (nicht nur zeitanteilig, sondern voll), Kurzarbeiter und Aushilfskräfte.^[2] Befristet Beschäftigte sind unabhängig vom Befristungsgrund zu erfassen. Keine Arbeitnehmer sind die gesetzlichen Vertreter (Geschäftsführer der GmbH, Vorstand der AG, vertretungsbefugte persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA) und Mitglieder in Aufsichts- und Kontrollorganen, soweit sie nicht aus anderem Grund als Arbeitnehmer qualifiziert werden können.^[3] Arbeitnehmer, deren Beschäftigungsverhältnis ruht (Elternzeit), fallen nicht darunter.^[4] Leiharbeitnehmer sind dem Verleihunternehmen zuzurechnen; nur bei Unwirksamkeit sind sie entsprechend § 10 AÜG^[5] dem Entleiher zuzurechnen.^[6]

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Bei der Arbeitnehmerüberlassung im Konzern gilt die Gesellschaft als Arbeitgeber, mit der das Arbeitsverhältnis besteht. Dass ggf. die entsprechenden Aufwendungen rückbelastet werden und dadurch der Entleiher wirtschaftlich zum Arbeitgeber wird, ist unschädlich, solange die Arbeitnehmerüberlassung rechtskonform praktiziert wird.^[7] Hier besteht erheblicher Gestaltungsspielraum, um ein Überschreiten der Schwellenwerte zu vermeiden. Die Arbeitnehmer von konzerninternen Servicegesellschaften, die sich ihre Dienste von anderen Konzerngesellschaften vergüten lassen, haben ihre eigenen Arbeitnehmer. Ebenfalls Arbeitnehmer ist der Kommanditist in der GmbH & Co. KG, der unter Abbedingung von § 164 HGB Geschäftsführer und dazu mit einer Prokura ausgestattet wird. Vertretungsorgan die...