Problemstellung:
Der schwerbehinderte Arbeitnehmer wurde in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses (Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG) vom Arbeitgeber ordentlich gekündigt. Da die Wartezeit nicht erfüllt war, genoss er (noch) keinen allgemeinen Kündigungsschutz und auch die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung war nicht erforderlich. Der Arbeitnehmer klagte gleichwohl gegen die Kündigung mit der Begründung, diese sei unwirksam, weil der Arbeitgeber entgegen § 167 Abs. 1 SGB IX vor Ausspruch der Kündigung kein Präventionsverfahren durchgeführt habe. Das sei ein Indiz dafür, dass ihn die Kündigung wegen seiner Schwerbehinderung benachteilige und sie deshalb nach §§ 1, 7 AGG unwirksam sei.
Nach § 167 Abs. 1 SGB IX hat der Arbeitgeber bei personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis von schwerbehinderten Menschen, die zu dessen Gefährdung führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung, den Betriebsrat sowie das Integrationsamt einzuschalten, um mit ihnen alle Möglichkeiten auszuschöpfen, wie das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat entschieden, dass die Kündigung trotz des unterlassenen Präventionsverfahrens wirksam ist und insbesondere kein Indiz dafür besteht, dass die Arbeitgeberin durch die Kündigung den Arbeitnehmer wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt hat. Die Arbeitgeberin hat nicht gegen das Benachteiligungsverbot aus § 7 Abs. 1 AGG, §§ 1, 3 AGG verstoßen. Das unterlassene Präventionsverfahren begründet keine Vermutung für eine Benachteiligung durch den Ausspruch der Kündigung wegen der Behinderung des Arbeitnehmers i. S. v. § 22 AGG. In den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses braucht der ...