Hilbert/Wolf, ABC-Führer LSt, Ermessen / 1. Ermächtigung zur Ermessensausübung

Rz. 11

Stand: EL 135 – ET: 08/2023

Eine FinBeh ist ermächtigt, eine Ermessensentscheidung zu treffen, wenn ein Gesetz keine zwingende Rechtsfolge enthält. Das Wort "Ermessen" wird dabei vom Gesetzgeber eher selten verwendet. Häufig handelt es sich um sog Kann-Vorschriften, zB wenn in § 39e Abs 7 Satz 1 EStG bestimmt wird, dass das > Betriebsstätten-Finanzamt zulassen kann, dass ein ArbG nicht am Abrufverfahren der elektronischen > Lohnsteuerabzugsmerkmale Rz 5/3 teilnimmt. Doch nicht jede Kann-Vorschrift stellt eine Ermessensermächtigung dar. Das Wort "kann" wird zum Teil auch im Sinne einer Kompetenzzuweisung verwendet. Für die Beurteilung der Frage, ob der FinVerw ein Ermessen eingeräumt worden ist, darf deshalb nicht nur auf die Wortwahl abgestellt werden, sondern es muss auch der systematische Zusammenhang berücksichtigt werden (vgl BFH 261, 210 = BStBl 2018 II, 481).

Rz. 12

Stand: EL 135 – ET: 08/2023

Soll-Vorschriften sind im Regelfall für die FinBeh rechtlich zwingend und verpflichten sie, grundsätzlich so zu verfahren, wie es die Rechtsnorm mit ihrer Rechtsfolgenanordnung vorgibt. Für den Regelfall handelt es sich um eine gebundene Entscheidung. Nur wenn Umstände vorliegen, die den Fall als atypisch ansehen lassen, darf die FinBeh nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden. Ob ein atypischer Fall gegeben ist, der eine Ermessensentscheidung ermöglicht, kann vom FG geprüft und entschieden werden.

Rz. 13

Stand: EL 135 – ET: 08/2023

Eine Ermächtigungsnorm kann es der Verwaltung überlassen, ob sie überhaupt (Entschließungsermessen) oder wie (Auswahlermessen) sie tätig wird. Nach § 95 AO kann eine FinBeh > Beteiligte unter bestimmten Voraussetzungen auffordern, dass sie die Richtigkeit von Tatsachen, die sie behaupten, an Eides statt versichern. Es liegt jedoch im Erschließung...