Hilbert/Wolf, ABC-Führer LSt, Arbeitnehmerüberlassung / d) Exkurs: Abgrenzung zu Werk- und Dienstleistungsverträgen

Rz. 45

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Das AÜG und in seiner Folge die steuerliche Haftung des § 42d Abs 6 bis 8 EStG sind nicht anwendbar, wenn der ArbN im Rahmen eines Werkvertrags (§ 631 BGB) oder – seltener – eines selbständigen Dienstleistungs- (§ 611 BGB) oder Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675 BGB) für ein anderes Unternehmen tätig wird. In der Abgrenzung dieser Vertragsarten von der ArbN-Überlassung liegt ein Schwerpunkt der praktischen Anwendung der Haftungsregelung. In bestimmten Wirtschaftszweigen werden Werkverträge – vor allem im Baugewerbe auch sog Subunternehmerverträge – angetroffen, die in der arbeitsteilig organisierten Wirtschaft "echt", zur Tarnung von ArbN-Überlassung aber auch "unecht" sein können.

Rz. 46

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Durch Werkvertrag verpflichtet sich der eine Beteiligte (Unternehmer) zur Herstellung eines Werks, der andere Beteiligte (Besteller) zur Zahlung der vereinbarten Vergütung. Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeits- oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs 2 BGB). Der Unternehmer handelt wirtschaftlich selbständig in dem Sinne, dass er das Werk (vgl dazu BArbG vom 25.09.2013 – 10 AZR 282/12; vom 20.09.2016 – 9 AZR 735/15; BFH/NV 2014, 288 = DB 2013, 2626) oder die Dienstleistung in eigener Verantwortung und unter Einsatz eigener Maschinen, Werkzeuge und seiner Fachkenntnisse ausführt (> Rz 41 Beispiele). Er kann sich dabei ggf anderer als Erfüllungsgehilfen iSv § 278 BGB bedienen; diese sind ArbN aber nur dann, wenn sie nach seinen Weisungen handeln (> Arbeitnehmer Rz 15–49). Er trägt das Risiko für das Gelingen des versprochenen Werks und haftet deshalb für Mängel. Beim Werkvertrag organisiert der Unternehmer mithin die zur Erreichung...