Freie Mitarbeiter beschäftigen / 1.4.3 Wichtige Gesichtspunkte aus der Praxis

Konsequenterweise darf ein freier Mitarbeiter nicht in der Personalverwaltung verwaltet werden. Vielmehr hat dies in der Kreditorenbuchhaltung oder im Einkauf zu erfolgen. Auch darf keine Personalakte geführt werden.

Insbesondere bei Tätigwerden des freien Mitarbeiters als "Einzelkämpfer" sollte unbedingt darauf geachtet werden, dass die Kapazität des freien Mitarbeiters

• möglichst nicht in vollem Umfang (am besten: zu weniger als 50 %) und
• möglichst nicht über einen längeren Zeitraum, etwa mehr als ein Jahr, ununterbrochen in Anspruch genommen wird. Die Möglichkeit des Auftragnehmers, auch anderweitig Einkünfte zu erzielen, die oft – nicht selten aus optischen Gründen – in den Vertrag aufgenommen wird, muss auch faktisch bestehen.

Jedenfalls ist ein Nebentätigkeits- oder Konkurrenzverbot für den Mitarbeiter tunlichst zu vermeiden. Anderenfalls wäre zu erwägen, die Inanspruchnahme so hoch anzusetzen, dass der Auftragnehmer eigenes Personal einsetzen muss, um den Bedarf des Auftraggebers zu decken.^[1]

Besonders wichtige Umstände sind die folgenden:

Leistungserbringung durch Dritte

Die Möglichkeit der Leistungserbringung durch Dritte ist ein wesentliches Merkmal des selbstständigen Tätigwerdens, das mit dem Status eines Arbeitnehmers grundsätzlich nicht zu vereinbaren ist. Der regelmäßige Einsatz von Drittkräften spricht daher für das Vorliegen eines Dienstvertrags, der ohne Weiteres ordentlich gekündigt werden kann (hier: Vertrag über die Wartung und Beaufsichtigung einer öffentlichen Bedürfnisanstalt).^[2] In einem Fall, in dem der Status von Zirkusartisten streitig war, entschied auch das BAG: Kann die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbstständig erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragspartner für einen besti...