Freie Mitarbeiter beschäftigen / 1.4.1 Weisungsfreiheit

Dr. Constanze Oberkirch

Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.^{^[1]} Die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer, Ort und sonstige Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit betreffen.^{^[2]}

Wer solchem Weisungsrecht seines Vertragspartners nicht unterliegt, kann freier Mitarbeiter sein. Insoweit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein typisches Abgrenzungsmerkmal. Nach dieser Bestimmung ist selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus enthält diese Bestimmung eine allgemeine spezielle gesetzgeberische Wertung, die bei der Abgrenzung des Dienstvertrags vom Arbeitsvertrag zu beachten ist.^{^[3]} Die fachliche Weisungsgebundenheit ist für Dienste höherer Art nicht immer typisch. Die Art der Tätigkeit kann es mit sich bringen, dass dem Dienstverpflichteten ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbstständigkeit verbleibt. Sachzwänge bei der Auftragsausführung sowie die Pflicht zur Vertragserfüllung ohne zusätzliche Konkretisierungen durch den Auftraggeber im Einzelfall sind für die Statusprüfung in aller Regel ohne Aussagekraft.

Andererseits wird ein Arbeitnehmer nicht allein dadurch zum freien Mitarbeiter, dass der Arbeitgeber sein Weisungsrecht längere Zeit nicht ausübt.^{^[4]}

Als Grundlage für die Weisungsgebundenheit können dienen: