Zusammenfassung
Der größte Teil der Arbeitsausfälle im Jahr entsteht wegen Urlaubs, Krankheit und Feiertagen. Darüber hinaus gibt es aber noch eine Vielzahl weiterer Fälle, in denen Arbeit nicht geleistet wird und sich daher die Frage der Entgeltfortzahlung stellt. Neben Annahmeverzug, Kuren und anderen Freistellungsgründen kommt der persönlichen Verhinderung als Arbeitsausfall eine größere Bedeutung zu. Zu beachten ist, dass die Regelung der persönlichen Verhinderung in § 616 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) eine Auffangvorschrift ist. Das bedeutet, dass diese Bestimmung dann nicht greift, wenn bezahlter Sonderurlaub aufgrund vertraglicher Regelungen zu Freistellungen oder die vorbeschriebenen gesetzlichen Sondervorschriften einschlägig sind. Dies ist im Einzelfall jeweils vorrangig zu prüfen. Eine solche Sondervorschrift ist § 56 Abs. 1a Infektionsschutzgesetz (IfSG). Mit dem "Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite" hat der Gesetzgeber damit einen besonderen Entschädigungsanspruch für "arbeitende Eltern" geschaffen. Dieser besondere Entschädigungsanspruch hat – wie die Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB – Lohnersatzfunktion. Daher wird der Arbeitgeber in die Auszahlung der Entschädigung eingebunden.
1 Entgeltfortzahlung bei persönlicher Verhinderung (§ 616 BGB)
Als Auffangtatbestand sieht § 616 BGB vor, dass der Dienstnehmer, also auch der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat, wenn er die geschuldete (= vertraglich vereinbarte) Arbeitsleistung nicht erbringen kann
Diese Vorschrift ist trotz ihrer noch relativ großen Bedeutung eine Auffangbestimmung. Das heißt, ein Arbeitnehmer kann sich auf sie nur berufen, wenn nicht andere, vorrangige Bestimmungen eingreifen. § 616 BGB kann auch zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden.
Die Regelung des § 616 BGB gilt nicht nur für Arbeitnehmer, sondern auch für alle Dienstverträge, die kein Arbeitsverhältnis begründen. Erfasst werden daher z. B. auch freie Mitarbeiter und arbeitnehmerähnliche Personen.
1.1 Verhinderung aus persönlichen Gründen
Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB hat der Arbeitnehmer nur, wenn ihm die Leistung aus einem in seiner Person liegenden Grund unmöglich oder – unter strengen Anforderungen – zumindest unzumutbar ist. Es muss sich demzufolge um einen Grund handeln, der nicht für alle oder mehrere Arbeitnehmer zusammen eintritt, sondern um einen subjektiven Verhinderungsgrund, der nur bei dem betroffenen Arbeitnehmer vorliegt. Kein in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund ist z. B. bei folgenden Störungen gegeben:
- fehlende Berufsausübungserlaubnis,
- landes- oder bundesweite Trauer,
- Smogalarm und damit verbundene Fahrverbote,
- streikbedingte Störungen des öffentlichen Nahverkehrs,
- sonstige allgemeine Verkehrsstörungen,
- witterungsbedingte Verkehrsstörungen (Eisglätte, Schneeverwehungen usw.).
Eine persönliche Verhinderung wird hingegen in folgenden Fällen angenommen:
1.1.1 Erkrankung naher Angehöriger
Die Erkrankung und daraus resultierende Pflege naher Angehöriger kann einen persönlichen Verhinderungsgrund darstellen. Der Arbeitnehmer hat allerdings zuvor die Pflege und Betreuung des Kranken auf andere Weise sicherzustellen, etwa durch andere Verwandte, die während der Arbeitszeit des Arbeitnehmers die Pflege übernehmen können. Die Erkrankung muss überdies so schwer sein, dass eine Pflege durch den Arbeitnehmer erforderlich wird.
Bei Kindern hängt die Pflegebedürftigkeit auch vom Alter ab. Bis zu einem Alter von 8 Jahren dürfte sie bei ernsthafter Krankheit regelmäßig zu bejahen sein, mit steigendem Alter steigen die Anforderungen. In der Literatur wird – mit Blick auf § 45 SGB V, dazu unten – die Pflegebedürftigkeit allerdings auch für den Regelfall bis auf 12-jährige Kinder ausgedehnt. Eine ärztliche Bescheinigung genügt in der Regel für den Nachweis, dass ein krankes Kind der Pflege bedarf. Kommen nur der Vater oder die Mutter als geeignete Pflegepersonen in Betracht und sind sie beide berufstätig, so können grundsätzlich die Eltern darüber entscheiden, wer von ihnen die Pflege übernehmen soll. Auf Belange der Arbeitgeber sollten sie Rücksicht nehmen; ob sie dazu sogar verpflichtet sind, ist in der rechtswissenschaftlichen Literatur umstritten.
"Normaldauer" der Freistellung bei erkranktem Kind
Als Faustregel wird angegeben, dass ein Arbeitnehmer für ein im Haushalt lebendes erheblich erkranktes Kind mit einem Alter von unter 8 Jahren für einen Zeitraum v...