Bewerbungsverfahren: Umgang mit "AGG-Hoppern" in der Praxis / 5.3 Nachweis eines ordnungsgemäßen Einstellungsverfahrens

Dem Arbeitgeber ist trotz einer diskriminierenden Stellenanzeige theoretisch der Nachweis möglich, die diskriminierenden Anforderungen in der Stellenanzeige hätten bei der Entscheidung keine Rolle gespielt. Dafür genügt es allerdings nicht, nur beweisen zu können, dass die getroffene Auswahlentscheidung sich auch durch Sachgründe herleiten lasse. Vielmehr muss der Arbeitgeber beweisen, dass ausschließlich diese sachlichen Gründe trotz der diskriminierenden Ausschreibung im Einstellungsverfahren maßgeblich waren.^[1] Glücklich ist also derjenige Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer eingestellt hat, der ebenfalls die diskriminierende Anforderung erfüllt, also ebenfalls Migrationshintergrund hat, das nicht in der Stellenausschreibung genannte Geschlecht aufweist oder sogar noch älter ist als der die Entschädigung verlangende Bewerber. Es reicht sogar, wenn mehrere Bewerber, die das in der Stellenanzeige zum Ausdruck gekommene Merkmal ebenso wie der Anspruchssteller nicht erfüllen, es in die "nächste Runde" eines mehrstufigen Bewerbungsverfahrens geschafft haben. Auch dies spricht dafür, dass das diskriminierende Merkmal tatsächlich keine Rolle gespielt hat.^[2] Für diese Nachweise wird wiederum eine lückenlose Dokumentation des Bewerbungsverfahrens von entscheidender Rolle sein.

Dies gilt auch, wenn man als Arbeitgeber vortragen und beweisen kann, dass das Stellenbesetzungsverfahren bereits abgeschlossen war, bevor die fragliche Bewerbung einging. Denn dann kann das in § 1 AGG genannte Merkmal nicht "Bestandteil des Motivbündels" für die Ablehnung gewesen sein.^[3]