Fehlt eine solche Vereinbarung, sind die Betriebskosten nach dem Flächenmaßstab, d. h. nach dem Anteil der Wohnfläche umzulegen (§ 556a Abs. 1 Satz 1 BGB).
Die Wohnfläche ist nach der Rechtsprechung des BGH auch bei freifinanzierten Wohnungen grundsätzlich nach den Bestimmungen zu berechnen, die bei Abschluss des Mietvertrags für den preisgebundenen Wohnraum gültig waren, d. h. bei Vertragsabschluss bis zum 31.12.2003 nach der II. Berechnungsverordnung (II. BV) und ab dem 1.1.2004 nach der Wohnflächenverordnung (WoFlV). Welche Bestimmungen für die Berechnung der Wohnfläche maßgeblich sind, hängt daher vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und nicht vom Zeitpunkt der erstmaligen Berechnung der Wohnfläche ab. Ein Unterschied besteht insbesondere bei der Anrechnung der Fläche eines zur Wohnung gehörenden Balkons. Diese ist nach der II. BV (bis 31.12.2003) zur Hälfte, nach der Wohnflächenverordnung (ab 1.1.2004) nur zu einem Viertel zur Wohnfläche zu rechnen.
Die Überleitungsvorschrift des § 5 WoFlV, wonach es für eine bis 31.12.2003 nach der II. BV vorgenommenen Wohnflächenberechnung bei dieser Berechnung bleibt, ist bei einem ab 1.1.2004 geschlossenen Mietvertrag nicht anwendbar, sofern nichts Abweichendes vereinbart ist. Eine Vereinbarung, wonach die Wohnfläche nach der II. BV zu berechnen ist, ist auch in einem ab dem 1.1.2004 abgeschlossenen Mietvertrag wirksam.
Bei vermieteten Eigentumswohnungen sind die Betriebskosten gemäß dem am 1.12.2020 in Kraft getretenen Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetz (WEMoG) nach dem für die Verteilung zwischen den Wohnungseigentümern jeweils geltenden Maßstab umzulegen, und damit i. d. R. nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile, die sich aus der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft ergeben. Nur wenn dieser Maßstab aufgrund von besonderen Umständen des Einzelfalls billigem Ermessen widersprechen sollte, verbleibt es bei der Verteilung nach dem Anteil der Wohnflächen gem. § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies kann der Fall sein, wenn die Miteigentumsanteile nicht mit der Größe der vermieteten Wohnung korrespondieren, z. B. weil in dem Miteigentumsanteil eine Garage als Sondernutzungsrecht enthalten ist, diese Garage aber nicht an den Mieter vermietet wurde. In jedem Fall geht aber eine mietvertragliche Vereinbarung (z. B. Verteilung nach Kopfzahlen oder dem erfassten Verbrauch) dieser gesetzlichen Regelung vor (§ 556a Abs. 3 BGB).
Tatsächliche Wohnfläche maßgebend
Weicht die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten (z. B. von der im Mietvertrag genannten Wohnfläche) ab, ist für die Abrechnung nach der neuen Rechtsprechung des BGH ausschließlich die tatsächliche Wohnfläche maßgebend, d. h. der jeweilige Anteil der tatsächlichen Wohnfläche der betroffenen Wohnung an der in der Wirtschaftseinheit tatsächlich vorhandenen Gesamtwohnfläche. Seine frühere Rechtsprechung, wonach die vereinbarte Wohnfläche zugrunde zu legen ist, sofern die Abweichung nicht mehr als 10 % beträgt, hat der BGH ausdrücklich aufgegeben.
Eine Erläuterung der angesetzten Flächenwerte ist nicht allein deswegen erforderlich, weil diese Werte für aufeinanderfolgende Abrechnungsjahre Unterschiede aufweisen, deren Grund für den Mieter nicht ohne Weiteres erkennbar ist. Ob die angesetzten Flächenwerte zutreffen, berührt allein die materielle, nicht aber die formelle Richtigkeit der Abrechnung.
Daher ist eine Betriebskostenabrechnung mit aus sich heraus nicht selbst erklärenden Verteilerschlüsseln (hier: Angabe von Zahlenkombinationen) schon dann formell wirksam, wenn der Vermieter diese Verteilerschlüssel bereits in der Vorjahresabrechnung nachvollziehbar erläutert hat. Auf die evtl. streitige Frage, ob auch der streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnung Erläuterungen der als Verteilerschlüsseln angegebenen Zahlenkombinationen beigefügt war, kommt es daher nicht an, da der Mieter durch den Rückgriff auf die Vorjahresabrechnung ohne Weiteres in der Lage ist, zu ermitteln, nach welchen Verteilerschlüsseln die jeweiligen Betriebskosten umgelegt wurden.
Der Umlageschlüssel kann aber auch konkludent, d. h. schlüssig, vereinbart werden. Daher kann eine Vereinbarung i. S. d. § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB angenommen werden, wenn die Parteien jahrzehntelang einverständlich einen bestimmten Umlagemaßstab verwendet haben. In diesem Fall steht auch eine etwaige Schriftformklausel des Mietvertrags der Wirksamkeit nicht entgegen, da es sich nicht um eine Änderung früherer Vereinbarungen handelt, sondern um eine von Anfang an unverändert angewandte Praxis.