BAG, Urteil v. 24.11.2022, 2 AZR 11/22
Das Kündigungsverbot aus § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG beginnt 280 Tage vor dem voraussichtlichen Entbindungstermin.
Sachverhalt
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit einem der Klägerin am Folgetag zugegangenen Schreiben vom 6.11.2020 ordentlich. Hiergegen erhob diese Klage und rügte u. a. die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 2.12.2020 teilte sie dann mit, in der 6. Woche schwanger zu sein und fügte eine Schwangerschaftsbestätigung ihrer Frauenärztin vom 26.11.2020 bei. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens legte die Klägerin eine weitere Schwangerschaftsbescheinigung vor, in welcher der voraussichtliche Geburtstermin mit 5.8.2021 angegeben wurde.
Da die Klägerin zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs am 7.11.2020 bereits schwanger gewesen war, hält sie die Kündigung wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 MuSchG für unwirksam. Da sie selbst von der Schwangerschaft erst am 26.11.2020 sichere Kenntnis erhalten habe, sei die verspätete Mitteilung an die Beklagte unverschuldet, aber unverzüglich nach ihrer Kenntnis erfolgt.
Die Entscheidung
Während die Klage in den Vorinstanzen abgewiesen worden war, hatte die Revision der Klägerin vor dem BAG Erfolg und führte zur Zurückverweisung der Sache an das LAG.
Das Gericht führte aus, dass nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 MuSchG die Kündigung gegenüber einer Frau während ihrer Schwangerschaft unzulässig sei, wenn dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung die Schwangerschaft bekannt war oder wenn sie ihm innerhalb von 2 Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird.
Nach Ansicht des BAG konnte sich die Klägerin – entgegen der Auffassung des LAG – vorliegend auf das Kündigungsverbot aus § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG berufen, da bei ihr zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs am 7.11.2020 eine Schwangerschaft vorgelegen hatte. Das LAG hatte rechtsfehlerhaft angenommen, dass – entgegen der ständigen Senatsrechtsprechung (s. u. a. BAG v. 26.3.2015, 2 AZR 237/14) – für das Bestehen einer Schwangerschaft und damit der Beginn des Kündigungsverbots bei natürlicher Empfängnis ausgehend von dem ärztlich festgestellten mutmaßlichen Entbindungstermin nicht eine Rückrechnung eines Zeitraums von 280 Tagen, sondern lediglich von 266 Tagen zugrunde zu legen sei. Es hatte dies damit begründet, dass nicht auf die äuß1. zeitliche Grenze für den möglichen Beginn einer Schwangerschaft (280 Tage), sondern nur auf die durchschnittliche Schwangerschaftsdauer (266 Tage) abzustellen sei.
Das BAG sah sich vorliegende jedoch nicht veranlasst, seine ständige Rechtsprechung zu ändern; denn insbesondere berücksichtige die Auffassung des LAG nur ungenügend die sich aus dem Unionsrecht und aus nationalem Verfassungsrecht ergebenden Vorgaben.
Das Gericht führte hierzu aus, dass der Zeitpunkt für den Beginn des Kündigungsverbots während einer Schwangerschaft weder im Unionsrecht noch im MuSchG näher definiert sei. Nach der Senatsrechtsprechung werde der Beginn des Kündigungsverbots aus § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG bei natürlicher Empfängnis in entsprechender Anwendung von § 15 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 MuSchG in der Weise bestimmt, dass von dem ärztlich festgestellten mutmaßlichen Tag der Entbindung um 280 Tage zurückgerechnet werde. Dieser Zeitraum umfasse die mittlere Schwangerschaftsdauer, die bei einem durchschnittlichen Menstruationszyklus 10 Lunarmonate zu je 28 Tagen betrage und somit die äuß1. zeitliche Grenze ziehe, innerhalb derer bei normalem Zyklus eine Schwangerschaft vorliegen könne. Es gehe hierbei nicht um die Bestimmung des tatsächlichen – naturwissenschaftlichen – Beginns der Schwangerschaft im konkreten Fall, sondern um eine Berechnungsmethode für die Bestimmung des Kündigungsverbots wegen Schwangerschaft; dieser beinhalte auch prognostische Elemente, sei jedoch am verfassungsrechtlich gebotenen Schutzauftrag orientiert.
Die vom LAG vertretene Auffassung, wonach die "durchschnittliche" Dauer einer Schwangerschaft von 266 Tagen maßgeblich sein solle, nehme dagegen in Kauf, dass Arbeitsverhältnisse von schwangeren Arbeitnehmerinnen, bei denen die Konzeption bereits zu einem vor dem 266. Tag liegenden Zeitpunkt erfolgt sei, nicht vom Kündigungsverbot erfasst würden. Das sei mit dem von der Mutterschutzrichtlinie gewollten und nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs gebotenen umfassenden Schutz von schwangeren Arbeitnehmerinnen jedoch nicht zu vereinbaren.