Dr. Cornelia Feldmann, Dr. Dieter Bremecker
1 Einführung
Nach der Neugestaltung durch die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes (TVöD/TV-L) – der Umgestaltung zu einem modernen Tarifvertragsrecht – wird für viele Einrichtungen der Anlass entfallen sein, Ausgliederungen vorzunehmen, um der Tarifbindung zu entgehen.
Aus betriebswirtschaftlichen Gründen, auch um zum Teil erhebliche Einflussnahme politischer Gremien einzuschränken, werden jedoch weiterhin Einrichtungen ganz oder zum Teil in privatrechtliche Rechtsformen, wie z. B. der GmbH, überführt werden.
Daneben wird in Servicebereichen die fehlende Überleitung bereits beschäftigter Mitarbeiter in die neue Entgeltgruppe 1 sowie deren auf Beschäftigte mit einfachsten Tätigkeiten eingeschränkter Anwendungsbereich nicht zu den erhofften kurzfristigen Einsparungen führen und damit die unter Umständen ins Auge gefasste Entscheidung unterstützen, eine Service GmbH zu gründen, die z. B. dem Gebäudereiniger- bzw. dem Hotel- und Gaststätten-Tarifvertrag zugehörig ist.
Vor allem werden für eine Auslagerung öffentlicher Aufgaben in Privatunternehmen folgende Gründe angeführt:
- Im öffentlichen Dienst orientiert man sich häufig an politischen Entscheidungen und nicht an der Rentabilität oder Notwendigkeit der Maßnahme.
- Durch die Einflussnahme politischer Gremien werden Entscheidungsprozesse unnötig verzögert, sodass eine rechtzeitige effiziente Reaktion auf wirtschaftliche Gegebenheiten kaum möglich ist.
- Aufgrund der bisherigen mangelnden bzw. nur geringfügigen Ausrichtung am Leistungsprinzip wird im öffentlichen Dienst oft wenig rationell gearbeitet.
Eines der wesentlichsten Argumente für eine Privatisierung ist heute die aufgrund der Aufgabenexpansion und der schwierigen Wirtschaftslage entstandene Überschuldung der öffentlichen Haushalte. Man verspricht sich durch die Privatisierung eine erhebliche Einsparung von Personalkosten.
Sollen öffentliche Einrichtungen privatisiert werden, so ist zunächst zu prüfen, ob öffentlich-rechtliche Vorschriften eine Überführung in eine private Rechtsform überhaupt zulassen.
Öffentlich-rechtliche Krankenhäuser konnten in der Vergangenheit in einigen Bundesländern nicht privatisiert werden, weil die Gemeindeordnungen dem entgegenstanden. Der Gesetzgeber hat inzwischen durchweg die Voraussetzungen geschaffen, Krankenhäuser in privatrechtlicher Rechtsform zu führen (z. B. in § 102 GemO Baden-Württemberg).
Im Folgenden werden die Rechtswirkungen bei Ausgliederung von Einrichtungs-/Unternehmensteilen sowie die Umstrukturierung von Einrichtungen z. B. die Überführung in die Rechtsform der "GmbH" oder "AG" geschildert.
Auf den Neunten Abschnitt, §§ 168ff. des Umwandlungsgesetzes – Ausgliederung aus dem Vermögen von Gebietskörperschaften oder Zusammenschlüssen von Gebietskörperschaften –, wird hingewiesen. Soweit ein arbeitsrechtlicher Bezug besteht, ist dies im Folgenden berücksichtigt.
2 Übersicht über die Gestaltungsmöglichkeiten
2.1 Ablösung tariflicher Regelungen bei fehlender Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband
Nicht normativ tarifgebundene Arbeitgeber, die den TVöD/TV-L bisher schuldrechtlich – durch Vereinbarung im Arbeitsvertrag – angewendet haben, haben die Möglichkeit, die Bedingungen des Tarifvertrags insgesamt umzustrukturieren, zu vereinfachen und neue arbeitsrechtliche Regelungen anzuwenden.
Nach dem sog. Stichtagsprinzip können mit in Zukunft neu eingestellten Arbeitnehmern andere Vertragskonditionen ausgehandelt werden. Arbeitszeitmodelle und Lohnfragen unterliegen jedoch der Mitbestimmung des Betriebs-/Personalrats, müssen also vor der vertraglichen Vereinbarung mit neu einzustellenden Mitarbeitern in Form einer Betriebsvereinbarung mit der Beschäftigtenvertretung vereinbart werden (vgl. § 87 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BetrVG/§ 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG bzw. die entsprechenden Vorschriften des jeweiligen Landespersonalvertretungsgesetzes).
Bestehende Arbeitsverträge können nicht einseitig durch den Arbeitgeber verändert werden. Vertragsanpassungen sind nur möglich
- mit dem Einverständnis des Mitarbeiters oder
- durch Änderungskündigung, wobei ein betriebsbedingter Kündigungsgrund in der Regel fehlen wird.
Eine Modifizierung der bisherigen Arbeitsbedingungen durch eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist nur gerechtfertigt, wenn diese auf dringenden betrieblichen Erfordernissen beruht und die vorgeschlagene Vertragsänderung für den Arbeitnehmer billigerweise hinnehmbar erscheint.
Allein der Wunsch des Arbeitgebers, alle Arbeitnehmer nach einheitlichen – den neuen – Arbeitsbedingungen behandeln zu wollen, rechtfertigt die Änderungskündigung nicht. Die Voraussetzungen für eine Änderungskündigung liegen ausnahmsweise vor, wenn beim Betreiber eine andauernd schlechte Ertragslage gegeben ist und die Stilllegung des Betriebs oder Reduzierung der Belegschaft nur verhindert werden kann durch die angestrebte Senkung der Personalkosten.
Nach dem Urteil des BAG vom 27.9.2001 kann die Unrentabilität des Betriebs einer Weiterbeschäf...