Das Entstehen einer betrieblichen Übung kann durch die Aufnahme eines entsprechenden Freiwilligkeitsvorbehalts im Arbeitsvertrag verhindert werden.
Der Begriff "freiwillig" allein bringt allerdings regelmäßig lediglich zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber nicht bereits durch Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung zur Zahlung verpflichtet ist. Er genügt für sich genommen nicht, um einen Rechtsanspruch auf die Leistung auszuschließen.
So genügt die arbeitsvertragliche Bezeichnung eines 13. Gehalts als "freiwillige Leistung" des Arbeitgebers für sich genommen nicht, um einen Anspruch auf die Leistung auszuschließen. Soll ein Freiwilligkeitsvorbehalt in einem vorformulierten Arbeitsvertrag nicht nur so verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber "freiwillig" zur Erbringung der Leistung verpflichtet, ohne dazu durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz gezwungen zu sein, sondern soll er das Entstehen eines Rechtsanspruchs des Zuwendungsempfängers auf zukünftige Zahlungen hindern, muss er klar und verständlich i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sein und darf nicht im Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen.
Mit Formulierungen, dass
- aus der Leistung einer Sonderzahlung keinerlei Rechte hergeleitet werden können, oder
- wiederholte Zahlungen keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründen
macht der Arbeitgeber hinreichend deutlich, dass er gerade keine Rechtsfolge im Sinne einer Erfüllungspflicht herbeiführen will.
Der in der Gehaltsabrechnung enthaltene Zusatz "freiwillige und unverbindliche Leistung" genügt ebenfalls.
Der Arbeitgeber kann den Vorbehalt auch durch Aushang, Rundschreiben oder durch sonstige Erklärungen gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern bekannt geben.
Bei Vorliegen eines wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalts bedarf es mangels eines Anspruchs des Arbeitnehmers weder einer Ankündigung des Arbeitgebers, z. B. dass in einem Jahr kein Weihnachtsgeld bezahlt wird, noch einer Präzisierung in der Vorbehaltsklausel, aus welchen Gründen der Freiwilligkeitsvorbehalt ausgeübt werden kann, um einen Anspruch des Arbeitnehmers zu Fall zu bringen.
Zu weit gefasste Freiwilligkeitsvorbehalte
Nach § 305b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Individualabreden können grundsätzlich alle Abreden zwischen den Vertragsparteien außerhalb der einseitig vom Verwender vorgegebenen Geschäftsbedingungen sein. Ein auf Sonderzuwendungen beschränkter Freiwilligkeitsvorbehalt, der so ausgelegt werden kann, dass er auch spätere Individualabreden über die Zahlung beispielsweise von Urlaubs- und Weihnachtsgeld erfasst, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und ist deshalb unwirksam.