Rz. 69
In Ziff. A-2 S. 2 AVB-D&O unternimmt der GDV den Versuch, den Begriff der "Geltendmachung" im Rahmen der D&O-Versicherung zu konkretisieren. Im Sinne (eines D&O-Vertrages) ist ein Haftpflichtanspruch geltend gemacht, wenn gegen eine versicherte Person ein Anspruch – schriftlich (dazu sogleich siehe Rdn 71) – erhoben wird oder ein Dritter der Versicherungsnehmerin einer Tochtergesellschaft oder der versicherten Person (schriftlich) mitteilt, einen Anspruch gegen eine versicherte Person zu haben.
Der Wortlaut ist weit gefasst. Von diesem könnte inhaltlich unter Umständen auch bereits die bloße "Schadenmeldung" erfasst werden. Dies könnte auch die – insoweit "leicht irreführende" – Gesetzesbegründung zu § 100 VVG (BT-Drucks 16/3945, 85) andeuten. Dies dürfte aber mit Sinn und Zweck der D&O-Versicherung unvereinbar sein, kann doch das versicherte Unternehmen, wenn es etwa eine erste Meldung über einen potentiellen Schadenfall abgibt, weder erkennen, ob es später zu einer Inanspruchnahme kommt, und im Regelfall schon gar nichts zur Höhe ausführen. Insoweit ist nicht bereits die Meldung eines möglichen Versicherungsfalles ausreichend, sondern erst die tatsächliche Geltendmachung eines Haftpflichtanspruchs, die Inanspruchnahme selbst, die hinreichend konkret sein muss (vgl. dazu auch § 100 VVG). Das setzt voraus, dass sich aus den übermittelten Tatsachen der etwaige Ansprüche auslösende Sachverhalt zumindest hinreichend plausibel und nachvollziehbar ergibt und etwaige Anspruchsgrundlagen prüffähig erscheinen. Die Anspruchsgrundlagen selbst müssen nicht genannt werden. Ebenso wenig muss bereits die Höhe des Schadens konkret übermittelt werden.
Zudem stellt sich im Einzelfall die Frage, ob bei der Inanspruchnahme einer versicherten Person durch die Gesellschaft (Innenhaftung), also durch das versicherte Unternehmen, bereits eine "Geltendmachung" eines Anspruchs vorliegt, wenn die Versicherungsnehmerin beispielsweise dem Versicherer ein (weitgehend) ausformuliertes Gutachten vorlegt, was zwar sämtliche behaupteten Tatsachen (und unter Umständen auch alle Anspruchsgrundlagen) enthält, aber diese eben nicht der versicherten Person übermittelt, etwa weil die Hintergründe dann in die Öffentlichkeit gelangen könnten, woran die Versicherungsnehmerin im Zweifel kein Interesse hat. Häufig lassen sich Versicherer dann nicht auf Diskussionen zum Sach- und Streitstand ein – bisweilen gar zum Missfallen mancher Versicherungsnehmer – unter Verweis darauf, der Anspruch sei mit der Übersendung des Gutachtens an den Versicherer eben (noch) nicht geltend gemacht. Zu Recht, wie sich dem Wortlaut der Ziff. A-2 S. 2 AVB-D&O ("gegen eine versicherte Person … oder …") entnehmen lässt. Die (ganz) vereinzelt geübte Kritik einzelner Versicherungsnehmer an dieser Vorgehensweise, dies sei mehr oder weniger (unzulässiger) bloßer Formalismus, kann im Ergebnis angesichts des klaren Wortlauts des S. 2 der Ziff. 2 AVB-D&O und den entsprechenden vertraglichen Bedingungen und nach Sinn und Zweck der Regelung in Ziff. A-2 AVB-D&O nicht durchgreifen. Die Einschränkung im Wortlaut der Ziff. A-2 S. 2 AVB-D&O, wem gegenüber die Inanspruchnahme erfolgen soll, hat durchaus einen Sinn. Durch diese "kleine formale Hürde" steht für alle Parteien (und dies können bei der Versicherung für fremde Rechnung zumindest drei Parteien sein, häufig sind viel mehr davon betroffen) ein bestimmter Zeitpunkt fest; danach richten sich dann auch alle anderen Überlegungen (zu Fristen, zum Serienschaden, Rückversicherer etc.).
Selbst wenn Versicherer die Gutachten entgegennehmen und (intern) bearbeiten, wird aus der Nichtgeltendmachung keine wirksame Inanspruchnahme i.S.d. Ziff. A-2 S. 2 AVB-D&O dies auch nicht etwa dann, wenn der Versicherer diese Gutachten und diese Stellungnahmen der Versicherungsnehmerin an die versicherten Personen erkennbar nur weiterleitet, weil sich dies aus dem versicherungsvertraglichen Verhältnis zur versicherten Person (Versicherung für fremde Rechnung und nach § 242 BGB) ergibt, der Versicherer aber erkennbar kein eigenes Interesse daran hat, dass es zu einer Geltendmachung von Ansprüchen kommt. Die §§ 164 ff. (§ 166 analog) BGB greifen in Fällen dieser Art nicht; auch ist der Versicherer, insoweit erkennbar für die versicherte Person, nicht Bote seiner Versicherungsnehmerin.
a) Erstmaligkeit
Rz. 70
Im Einzelfall kann es unter Umständen darauf ankommen, wann erstmalig ein Anspruch erhoben wird. Wie noch zu zeigen sein wird, gilt im Rahmen der D&O-Versicherung das sog. claims-made-Prinzip (sub II. 2., siehe Rdn 77). Dies ist bedeutsam etwa bei der Frage der Einordnung, in welche Versicherungsperiode der geltend gemachte Anspruch fällt, aber auch für die ggf. aufkeimende Thematik von Serienschäden.
Nach den Empfehlungen des GDV tritt der Versicherungsfall lediglich mit der erstmaligen Geltendmachung ein...