§ 17 GmbH-Recht / h) Insolvenzrechtliche Sanktionen für Gesellschafter – ehemalige Gesellschafter – Kleinbeteiligtenprivileg

Rz. 307

Die Vorschriften über Gesellschafterdarlehen erfassen nach dem Gesetzeswortlaut die Gesellschafter^[1222] (vgl. zu Dritten Rdn 309 f.). Nach § 16 Abs. 1 GmbHG gelten nur solche Personen als Gesellschafter, die in der Gesellschafterliste eingetragen sind (vgl. Rdn 173 ff.); für in der Gesellschafterliste nicht eingetragene Inhaber von Geschäftsanteilen kann daher m.E. allenfalls eine Haftung als Dritter in Betracht kommen (vgl. Rdn 309); das sieht die h.M. aber anders, da die Gesellschafterliste keine konstitutive Bedeutung für den Rechtsübergang habe.^[1223] Unbedeutend soll es sein, ob ein Gesellschafter so wenig Rechte hat, dass er faktisch Nichtgesellschafter ist.^[1224]

Die Regelungen erfassen auch ehemalige Gesellschafter: Allein die Darlehensgewährung des Gesellschafters führt zur insolvenzrechtlichen Verstrickung.^[1225] Die Rückzahlung eines Darlehens kann angefochten werden, wenn die GmbH das Darlehen innerhalb eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgezahlt hat (dazu und zur Anfechtung bei Gewährung von Sicherheiten am GmbH-Vermögen vgl. Rdn 313). Das bedeutet nicht nur bei überraschender Krise ein erhebliches Haftungsrisiko. Dies führt zu folgender Gestaltungsempfehlung – deren steuerliche Sinnhaftigkeit im Einzelfall zu überprüfen ist:^[1226] Gesellschafter sollten ihren Anteil nur zusammen mit dem ihrer GmbH gewährten Darlehen verkaufen; oder sie müssten sich das Darlehen zunächst zurückzahlen lassen und den Anteil erst ein Jahr nach Tilgung veräußern. So könnten Alt-Gesellschafter die Haftungsfalle vermeiden, wenn der Erwerber ihres Anteils die GmbH in die Pleite führt.

Rz. 308

§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 5 InsO sieht ein Kleinbeteiligtenprivileg vor: Die Regeln der Gesellschafterdarlehen gelten nur für Beteiligungen von mehr als 1...