Kapitel 7: Eigenkapital / ii4) Gesellschafterdarlehen
 

Tz. 74

Bei Gesellschafterdarlehen handelt es sich immer um Fremdkapital.[242] Die durch Rechtsprechung geschaffene Differenzierung zwischen "gewöhnlichen" Gesellschafterdarlehen und Krisendarlehen hat sich durch das MoMiG mit dem 1.11.2008 erledigt.[243] Nunmehr werden alle Gesellschafterdarlehen gleichbehandelt. Ihre Rückzahlung ist in keinem Fall an irgendeine bilanzielle Voraussetzung gebunden. Sie unterscheiden sich von Darlehen Dritter nur dadurch, dass sie im Insolvenzverfahren als nachrangig gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO eingeordnet werden, ihre Rückzahlung bei drohendem Liquiditätsmangel verweigert werden kann (§ 64 Satz 3 GmbHG, § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG) und die Rückzahlung noch ein Jahr voraussetzungslos anfechtbar ist (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AnfG). Gesellschafterdarlehen sind stets in der Überschuldungsbilanz zu passivieren.[244] Die Unbeachtlichkeit in der Überschuldungsbilanz gelingt nur durch einen qualifizierten Rangrücktritt (§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO).[245] Aber auch bei qualifiziertem Rangrücktritt ist das Gesellschafterdarlehen in der Handelsbilanz als Fremdkapital auszuweisen.[246] So kommt es für die Zulässigkeit einer Rückzahlung gerade nicht auf eine ausgeglichene Bilanz an. Wegen der mit ihnen verbundenen Besonderheiten sind Gesellschafterdarlehen jedoch gesondert auszuweisen (§ 42 Abs. 3 GmbHG).[247]

[242] Kozikoswki/Schubert, in: BeckBilKo, § 266 HGB Rn. 255; Kropff, in: MüKo-BilR, § 272 HGB Rn. 290; Küting/Kessler, in: HdR, § 272 HGB Rn. 215; Mock, in: KK-RechnR, § 272 HGB Rn. 30.
[243] Zum Vergleich beider Rechtslagen Mylich, ZGR 2009, 474 ff.
[244] BGH v. 6.12.1993, II ZR 102/93, BGHZ 124, 282 (284); v. 8.1.2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 (272 ff.); K. Schmidt, in: K. Schmidt, InsO, 18. Aufl. 2014, § 19 InsO Rn. 35.
[245] BGH v. 8.1.2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 (271); K. Schmidt, Kommentar zu § 19 InsO in: K. Schmidt (Hrsg.), Insolvenzordnung: InsO, 18. Aufl. München 2014, Rn. 35.
[246] Schubert/Krämer, in: BeckBilKo, § 266 HGB Rn. 255; Reiner, in: MüKo-HGB, § 272 HGB Rn. 123; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 42 GmbHG Rn. 295.
[247] Schubert/Krämer, in: BeckBilKo, § 266 HGB Rn. 255; Reiner, in: MüKo-HGB, § 272 HGB Rn. 123; skeptisch Kropff, in: MüKo-BilR, § 272 HGB Rn. 290; a. A. Mock, in: KK-RechnR, § 272 HGB Rn. 30.

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