Kapitel 7: Eigenkapital / ii3) Stellungnahme zur Einordnung
 

Tz. 73

Für die atypisch stille Gesellschaft und Genussrechte können die gleichen Prinzipien entwickelt werden. Die vorgeschlagenen Lösungen sind zu pauschal und daher nur im Hinblick darauf überzeugend, dass "irgendwo" im Eigenkapital verbucht werden muss. Abzulehnen ist eine Verbuchung unmittelbar nach dem gezeichneten Kapital. Die Konsequenz wäre eine gedankliche Erhöhung des gezeichneten Kapitals. Das gesellschaftsrechtliche Ausschüttungsverbot würde zeitig einsetzen. Gegen sie spricht, dass bei Verbuchung als einlageähnlicher Posten anders als bei Rücklagen ein starrer Posten fixiert würde. Jedoch ist die Verlustbeteiligung notwendig. Die Einordnung "Nach A." als Sonderposten führt zu einer ähnlichen Benachteiligung der Gesellschafter. Es bleibt unklar, inwieweit die Beträge dieses Sonderpostens mit aufgelaufenen Verlusten verrechnet werden dürfen. Daher sind atypisch stille Beteiligung und Genussrechte in der Kapitalrücklage (§ 272 Abs. 2 HGB) zu verbuchen. Weil das Haftkapital nicht betroffen und damit kein Gläubigerschutz tangiert ist, kommt § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB oder ein Sonderposten wie für das Nachschusskapital zur Anwendung. Gegen § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB spricht nicht, dass § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB nur Leistungen durch einen Gesellschafter in das Kapital erfassen soll.[239] Der atypisch stille Gesellschafter ist ja gerade wie ein Gesellschafter zu behandeln und deshalb kann seine Einlage entsprechend gebucht werden. Es scheint auch widersprüchlich, wenn die atypisch stille Einlage eines Gesellschafters gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB zu verbuchen wäre[240], die eines Nichtgesellschafters hingegen nicht. Gleichwohl ist ein gesonderter Ausweis vorzuziehen. Das liegt daran, dass nach Minderung dieser Sonderrücklage durch Verluste bei folgenden Gewinnen wieder zugeschrieben wird bis zur Höhe des Abfindungsanspruchs bei einer möglichen Kündigung.[241] Hingegen kann ein Agio gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB verbucht werden, weil es nicht zurückgezahlt wird und die Geber von Hybridkapital gerade ähnlich einem Gesellschafter sind.

[239] Dieses Gegenargument führt Hense, Die stille Gesellschaft im handelsrechtlichen Jahresabschluss, Düsseldorf 1990, 258, 261 f. an.
[240] Das erkennt auch Hense, a. a. O. an.
[241] ADS, § 266 HGB Rn. 197.

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