Tz. 85
§ 268 Abs. 8 HGB statuiert für selbst geschaffene Immaterialgüter, einen Überhang an aktiven latenten Steuern und einen im Rahmen des Planvermögens ausgewiesenen Überschussbetrag eine Ausschüttungssperre. Es darf gem. § 268 Abs. 8 Satz 1 HGB nur ein Betrag den freien Rücklagen entnommen werden, wenn die verbleibenden freien Rücklagen den Betrag der dort genannten Vermögenswerte noch decken. Als freie Rücklagen sollen nur solche gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB und freie Gewinnrücklagen heranzuziehen sein, womit satzungsmäßige Rücklagen nicht dazugehören.[268] In diesem Punkt ist das Gesetz korrigierend auszulegen – kraft Satzung gebildete Rücklagen können gleichwohl zur Abdeckung der in § 268 Abs. 8 HGB genannten Beträge herangezogen werden. Sie beruhen auf einer freiwilligen Satzungsgestaltung durch die Gesellschafter. Daher wird dem Gläubigerschutz genügt, wenn die in § 268 Abs. 8 HGB genannten Beträge durch satzungsmäßige Rücklagen gedeckt werden.
Tz. 86
§ 268 Abs. 8 HGB verlangt (dem Wortlaut nach) nicht die Bildung einer besonderen Rücklage. § 270 Abs. 2 HGB soll nicht herangezogen werden.[269] Grundsätzlich können die entsprechenden Beträge bei Zuhilfenahme einer Bilanz mit dem Gliederungsschema des § 266 HGB ermittelt werden und bei der Entscheidung über die Gewinnverwendung darf der ermittelte Betrag nicht ausgeschüttet werden.[270] Bedenkt man jedoch, dass es um Fragen des Kapitalschutzes geht, der auch für die Gesellschafter durch strenge Rückzahlungspflichten (mit Ausfallhaftung im GmbH-Recht gem. § 31 Abs. 3 GmbHG) sanktioniert wird, ist der Ausweis einer gesonderten Rücklage geboten. Das gelingt dadurch, dass bei den entsprechenden Rücklagen vermerkt wird, in welcher Höhe sie gleichwohl ausschüttungsgesperrt sind.
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