Kapitel 7: Eigenkapital / aa3) Die rechtspolitische Würdigung der Regelungen zu den Anteilen an ­beherrschenden Gesellschaften
 

Tz. 92

Die aktienrechtliche Regelung ist merkwürdig, weil aus ihr hervorgeht, dass gem. § 71d Satz 4 i. V. m. § 71 Abs. 2 Satz 2 AktG die herrschende AG im Zeitpunkt des Erwerbs ihrer Aktien durch ihr abhängiges Unternehmen eine Rücklage in Höhe des Erwerbspreises bilden müsste. Die Aufstellung einer derartigen Rücklage wird – wie vor dem BilMoG – gem. § 272 Abs. 4 Satz 3 HGB n. F. allein vom abhängigen Unternehmen als Erwerberin der Aktien ihrer Muttergesellschaft verlangt, obwohl diese im Zeitpunkt des Erwerbs die Rücklage gerade nicht bilden können muss.[283]

 

Tz. 93

Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Vorgaben versucht man im GmbH-Recht die "richtige Lösung" dahingehend zu finden, dass man allein der erwerbenden Untergesellschaft im Erwerbszeitpunkt die Pflicht aus § 33 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zur Bildung der hypothetischen Rücklage auferlegt, um sie dann im Jahresabschluss gem. § 272 Abs. 4 Satz 1 HGB tatsächlich auszuweisen.

 

Tz. 94

Der Auffassung zum GmbH-Recht ist entgegenzutreten. Warum gerade die abhängige Gesellschaft, die für sie fremde GmbH-Anteile erwirbt, eine freie Rücklage zur Verfügung haben soll (§ 33 Abs. 2 Satz 1 GmbHG analog) und dann aus freien Rücklagen zum Jahresende eine Rücklage für diese Anteile bilden soll, wird von all den Vertretern in der Literatur nicht begründet. Nimmt man als paradigmatischen Punkt für den Erwerb eigener Anteile, dass diese in einer Krise oder Insolvenz der Gesellschaft keinen verwertbaren Vermögensgegenstand darstellen[284], dann ergibt sich die folgende Lösung: Die Gläubiger der Obergesellschaft müssen geschützt werden. Wenn Vermögen aus der Tochtergesellschaft abfließt, sind die Obergesellschaft und ihre Gläubiger mittelbar betroffen. Mit den Anteilen an der Obergesellschaft fließen der Tochtergesellschaft aus Sicht der Obergesellschaft und ihrer Gläubiger gerade keine Vermögenswerte zu, die in einer Krise oder Insolvenz der Obergesellschaft noch verwertbar wären. Das muss den Gläubigern der Obergesellschaft gleichgültig sein, solange die Obergesellschaft über freies Vermögen verfügt. Hingegen besagt das Kapitalschutzkonzept des § 33 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ganz klar, dass bei fehlendem freien Vermögen der Obergesellschaft kein Vermögen (wozu auch jenes in einer abhängigen Gesellschaft gehört) an Gesellschafter abfließen darf, um eigene Anteile in ihre Vermögenssphäre (wozu auch die Tochtergesellschaft gehört) zurückfließen zu lassen. Mithin ergibt sich, dass der Verweis von § 71d Satz 4 AktG auf § 71 Abs. 2 Satz 2 AktG zutreffend ist.[285] Hingegen ist es aus Sicht der Obergesellschaft und ihrer Gläubiger gleichgültig, ob die Untergesellschaft die entsprechende Rücklage bilden kann – dadurch werden gerade nicht die notwendigen freien Rücklagen der Obergesellschaft nachgewiesen.[286] Hingegen sind die Gläubiger der Untergesellschaft nicht schützenswert. Für diese ist nur das Vermögen der Untergesellschaft interessant – insbesondere inwieweit dieses in Krise und Insolvenz verwertet werden kann. Die Anteile an der Obergesellschaft sind hier ein ganz normaler Vermögensgegenstand, weil die Obergesellschaft von der Krise oder Insolvenz ihrer abhängigen Gesellschaft nicht betroffen sein muss.[287] Existiert bei der Untergesellschaft eine Unterbilanz (bzw. handelt es sich bei ihr um eine AG), dann darf sie die Anteile an der sie beherrschenden Gesellschaft zwar erwerben, darf jedoch nicht mehr als den Verkehrswert zahlen. Andernfalls läge eine verdeckte Gewinnausschüttung an die Obergesellschaft und deren Gesellschafter vor. Bei der Berechnung des Verkehrswertes der Anteile am herrschenden Unternehmen ist der darin enthaltene Anteil am erwerbenden abhängigen Unternehmen zu eliminieren, weil andernfalls das abhängige Unternehmen mittelbar Werte an sich selbst erwirbt.[288]

 

Tz. 95

Der Gesetzgeber sollte § 272 Abs. 4 HGB im hier verstandenen Sinne klarstellen. Allerdings gelingt das auch ohne ein Tätigwerden des Gesetzgebers durch korrigierende Auslegung von § 272 Abs. 4 Satz 1 HGB. Die Vorschrift muss gelesen werden: "Für Anteile an einem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen ist eine Rücklage beim herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen zu bilden." Für die vorliegende Kommentierung von § 272 Abs. 4 HGB spielt diese Diskussion nur am Rande eine Rolle; soweit es bei ausgewählten Sachfragen zu unterschiedlichen Lösungen kommt, wird darauf hingewiesen.

[283] Kropff, in: MüKo-BilR, § 272 HGB Rn. 208 f.; Lutter/Drygala, in: KK-AktG, § 71d AktG Rn. 40 f.; ebenfalls mit Bedenken Merkt, in: GroßKo-AktG, § 71d AktG Rn. 55; zumindest den Verweis auf § 71 Abs. 2 S. 2 AktG hält Oechsler, in: MüKo-AktG, § 71d AktG Rn. 47 für richtig.
[284] Bezzenberger, Erwerb eigener Aktien durch die AG, Köln 2002, Rn. 54.
[285] So auch Oechsler, in: MüKo-AktG, § 71d AktG Rn. 47.
[286] A. A. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 43; Cahn, in: Spindler/Stilz, AktG-Ko, § 71d AktG Rn. 46; Reiner, in: MüKo-HGB, § 272 HGB Rn. 118, die nicht darauf eingehen, wie durch freie Rücklag...

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