Kapitel 7: Eigenkapital / aa1) Die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben für wechselseitige Anteile

Tz. 89

§ 71d AktG gestattet den Erwerb von Aktien einer AG durch ein abhängiges (§ 17 AktG) oder in dessen Mehrheitsbesitz stehendes (§ 16 AktG) Unternehmen nur unter den Voraussetzungen von § 71 AktG. So wird auch auf § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG und auf § 71 Abs. 2 Satz 2 AktG verwiesen. Daher ist ein Aktienerwerb durch das abhängige Unternehmen auf die Höhe von 10 % beschränkt und die herrschende AG muss in entsprechender Höhe über eigene freie Rücklagen verfügen.^[274] § 71d Satz 4, § 71b AktG schließen (dem Wortlaut nach) mitgliedschaftliche Rechte aus diesen Aktien (wie Stimmrecht oder Dividendenrecht) aus.^[275] Insbesondere wegen der 10 %-Grenze haben wechselseitige Beteiligungen (§ 19 AktG) bei Beteiligung einer AG allenfalls vorübergehenden Charakter.^[276]

Tz. 90

Im GmbH-Recht fehlt es an einer entsprechenden Regelung. Gleichwohl wird hier der Erwerb von Anteilen an der GmbH durch ein mit Mehrheit beherrschtes Unternehmen (nach a. A. genügt eine Abhängigkeit bei über 25 % Anteilen^[277]) unter die Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 AktG gestellt.^[278] Es fehlt zwar an einer gesetzlichen Vorgabe, doch ist die Literatur einstimmig der Auffassung, dass es allein auf die Rücklagenbildung (bzw. Fähigkeit dazu) bei der Untergesellschaft ankommen muss.^[279] Ob § 71b AktG übertragen werden kann, ist umstritten; nach h. M. ist ein Stimmverbot anzunehmen^[280], während die Vermögensrechte bleiben.^[281] Eine Begrenzung des Erwerbs eigener Anteile kennt das GmbHG nicht, sodass auch dauerhafte wechselseitige Beteiligungen (§ 19 AktG) in Betracht kommen. In diesem Fall soll § 328 AktG analog angewendet werden.^[282]

[274] Koch, in: Hüffer, AktG, § 71d AktG Rn. 6; trotz rechtspolitischer Bedenken ebenso Merkt, in: Großko-AktG, § 71d AktG Rn. 55.

[275] Koch, in: Hüffer, AktG, § 71d AktG Rn. 18; Merkt, in: GroßKo-AktG, § 71d AktG Rn. 72; a. A. (Redaktionsversehen; nur Stimmrechtsausschluss) Oechsler, in: MüKo-AktG, § 71d AktG Rn. 58.

[276] Koch, in: Hüffer, AktG, § 71d AktG Rn. 7.

[277] Zu diesem Problem Roth/Altmeppen, GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 42 m. w. N. (für Mehrheit) und Löwisch, in: MüKo-GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 84 m. w. N. (für mehr als 25 %).

[278] Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 21.

[279] Auf Ebene des abhängigen Unternehmens: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 43; Löwisch, in: MüKo-GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 82; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 47; Paura, in: GroßKo-GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 115; Thiessen, in: Bork/Schäfer, GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 33 GmbHG Rn. 97; Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 21; wohl auch Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 21; ebenso das bilanzrechtliche Schrifttum, z. B. Kropff, in: MüKo-BilR, § 272 HGB Rn. 210; Reiner, in: MüKo-HGB, § 272 HGB Rn. 118.

[280] Recht eindeutig, siehe nur OLG München v. 7.4.1995, 23 U 6733/94, GmbHR 1995, 590 (591); Löwisch, in: MüKo-GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 85; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 46; Paura, in: GroßKo-GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 117; a. A. aber Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 GmbHG Rn. 58.

[281] Löwisch, in: MüKo-GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 85; Paura, in: GroßKo-GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 117 f.; a. A. wohl Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 46; unklar Roth/Altmeppen, GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 43.

[282] Paura, in: GroßKo-GmbHG, § 33 GmbHG Rn. 121; a. A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 GmbHG Rn. 58.