cc1) Vertragliche Verpflichtungen
Tz. 681
Hierunter fallen grundsätzlich alle Verträge, durch die sich jemand verpflichtet, für einen bestimmten Erfolg, eine bestimmte Leistung oder den Nichteintritt eines bestimmten Nachteils oder Schadens einzustehen.[718] Erfasst sind insbesondere die nachstehend aufgeführten vertraglichen Erklärungen.[719]
Tz. 682
Garantieversprechen, also das Versprechen, für die Erfüllung einer fremden Verbindlichkeit einstehen zu wollen, sind als Haftungsverhältnis anzugeben.
BEISPIEL
- Kreditgarantie
- Liefergarantie
- Exportgarantie
Ebenfalls erfasst sind selbständige Gewährleistungsverpflichtungen, nicht aber unselbstständige. Unselbstständige Gewährleistungsverpflichtungen sind etwa solche aus §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 434, 437 BGB. Sie sind lediglich gesetzliche Folge einer mangelhaften Leistung und stellen kein eigenständiges schuldrechtliches Versprechen dar.
Tz. 683
Patronatserklärungen im Gesellschaftsrecht können ebenfalls einen Anwendungsfall des § 251 HGB darstellen: Sie werden regelmäßig von Konzernmuttergesellschaften für ihre Tochtergesellschaften abgegeben. Ziel der Erklärung ist normalerweise, einen potenziellen Kreditgeber davon zu überzeugen, den Tochter den Kredit einzuräumen. Entscheidend für die Frage nach der Vermerkpflicht ist, von welchem Inhalt nach Auslegung der Erklärung (§§ 133, 157 BGB) auszugehen ist:
Weiche Patronatserklärungen begründen keine Verpflichtung, sondern bekunden Vertrauen in den originären Schuldner; sie sind mangels Rechtsbindungswillens nicht vermerkpflichtig.
BEISPIELE
- Einfache Vertrauensklausel: Hier erklärt die Muttergesellschaft lediglich, sie habe von der Kreditaufnahme der Tochter Kenntnis genommen und die Unternehmensleitung der Tochter genieße ihr volles Vertrauen.
- Einfache Managementklausel: Die Mutter erklärt, ihren Einfluss auf die Tochter dahingehend geltend machen zu wollen, dass diese ihren Verpflichtungen gegenüber den Gläubigern nachkomme.
- Auch kollektive Patronatserklärungen sollen im Geschäftsbericht möglich sein; rechtsgeschäftlich ist dies nicht frei von Zweifeln. Eine Vermerkpflicht besteht jedenfalls nicht.
Harte Patronatserklärungen führen i. d. R. dazu, dass ein Kreditgeber verlangen kann, dass der Erklärende den originären Schuldner mit ausreichend Kapital ausstattet und sind daher vermerkpflichtig.
BEISPIEL
Eine harte Patronatserklärung liegt insbesondere vor, wenn die Mutter ausdrücklich erklärt, die Tochter so ausstatten zu wollen, dass diese jederzeit in der Lage sein wird, die eingegangene Verpflichtung gegenüber dem kreditgebenden Erklärungsempfänger zu erfüllen
Eine harte Patronatserklärung liegt auch vor, wenn sich die Mutter verpflichtet, einen negativen Cashflow der Tochter auszugleichen. Denn damit ist aus Sicht des Kreditgebers ausgeschlossen, dass Zahlungsunfähigkeit eintritt. Die Erklärung entspricht daher einer Liquiditätsgarantie.
Tz. 684
Auch beim Factoring kann sich einer Vermerkpflicht ergeben. Beim unechten Factoring verbleibt das Delkredererisiko beim Zedenten; wurde die Abtretung dem Schuldner angezeigt, bilanziert der Factor die Forderung (vgl. Tz. 88), der Zedent vermerkt nach § 251 HGB.
cc2) Gesetzliche Verpflichtungen?
Tz. 685
Nicht erfasst sind gesetzliche Haftungsverhältnisse.[720] Das ist für Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen (z. B. § 823 BGB) unbestritten. Nach teilweise vertretener Ansicht kommt in anderen Fällen eine Vermerkpflicht in Betracht, wenn die mögliche Inanspruchnahme die Nebenfolge eines Vertrages ist.[721] Angesprochen sind damit insbesondere:
- Haftung des Gesellschafters gem. § 128 HGB
- Haftung des Kommanditisten gem. §§ 171, 172 HGB
- Haftung eines Rechtsträgers nach Spaltung gem. § 133 Abs. 1 UmwG
- Haftung für Verbindlichkeiten der Vormänner gem. § 65 AktG
- Haftung der Rechtsvorgänger gem. § 22 GmbHG
Denn diese seien wirksame Verpflichtungen, für die wegen der unmittelbaren Haftung sogar Ansatz einer Verbindlichkeit oder Rückstellung in Betracht käme. Wegen ihres Charakters als Sicherung sei aber ein Vermerk gem. § 251 HGB überzeugend.
Tz. 686
Die h. M. überzeugt. Der Wortlaut der Vorschrift erfasst nur Verpflichtungen aus Verträgen. Systematisch ist dies kongruent mit den anderen, enumerativ aufgezählten Vermerkpflichten, die allesamt auf Vereinbarungen beruhen. Der Gesetzgeber wollte andere Haftungsverhältnisse nicht erfasst sehen, weil er fürchtete, die Vorschrift würde andernfalls für den ersten Abschnitt zu unbestimmt.[722] Für Kapitalgesellschaften sind diese Haftungsverhältnisse daher im Anhang zu erläutern.[723] Damit kann auch nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden und muss eine analoge Anwendung der Vorschrift auf mögliche gesetzliche Verpflichtungen ausscheiden.[724] Zur Problematik, warum trotz unmittelbarer Haftung keine Verbindlichkeit anzusetzen ist vgl. Tz. 122.
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