Kapitel 3: Besondere Anford... / h) Neugründung oder Umwandlung

aa) Neugründung

 

Tz. 203

Bei Umwandlung oder Neugründung fehlen regelmäßig die Werte der Vorjahre, sodass anhand der Werte des ersten Stichtags zu klassifizieren ist. Bei einem Rumpfgeschäftsjahr ist daher die Aussagekraft der Größen begrenzt. Deshalb ordnet das Gesetz an, dass bereits die Schwellenwerte des ersten Geschäftsjahres für die maßgebliche Einordnung sorgen. Andernfalls würde für das erste Geschäftsjahr immer eine kleine Kleinstkapitalgesellschaft vorliegen.

 

Tz. 204

Neugründung ist Konstituierung einer Kapitalgesellschaft durch Eintragung in das Handelsregister. Die Zeit der Geschäftstätigkeit als Vorgesellschaft ist für die Ermittlung der Schwellenwerte hinzuzurechnen.[316] Das führt insbesondere zu höheren Umsatzerlösen. Ein Anspruch aus Vorbelastungshaftung ist zu aktivieren[317] und erhöht die Bilanzsumme. Bei Umsatzerlösen ist trotz des Rumpfgeschäftsjahres auf das gesamte Geschäftsjahr hochzurechnen; saisonale Schwankungen sind nicht in die Rechnung einzubeziehen. Ist die Gesellschaft kurz vor Jahresende gegründet worden und fehlen Stichtagswerte zur Arbeitnehmerzahl, ist die Arbeitnehmerzahl am Abschlussstichtag heranzuziehen.

 

Tz. 205

Auch die Mantelgründung soll wie eine Neugründung behandelt werden. Das muss erst recht auch für die Vorratsgründung gelten. Keine Neugründung ist jedoch die Umgestaltung des Unternehmens, wenn dauerhaft ein Geschäftsbetrieb – wenn auch anderer Art und anderen Umfangs – fortgeführt worden ist. Das ändert sich auch nicht, wenn diese Investitionstätigkeit mit der Änderung der Gesellschafter(struktur) einhergeht. Für die Ermittlung der Vorbelastungshaftung bzw. der Haftung bei Mantelverwendung kommt es aber nicht auf die Schwellengrößen an, sodass die Ermittlung der Summe auch nicht zwingend von der Hinzuziehung eines vereidigten Buchprüfers oder Wirtschaftsprüfers abhängig gemacht werden kann.

[316] Reiner, in: MüKo-HGB, § 267 HGB Rn. 16.
[317] Dazu Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 42 GmbHG Rn. 106.

bb) Umwandlung

 

Tz. 206

Die Einbeziehung der Umwandlung in § 267 Abs. 4 Satz 2 HGB stiftet Verwirrung und ist wenig logisch. Die relevanten Fälle werden bereits über die Neugründung erfasst; für andere Konstellationen werden vornehmlich Fragen aufgeworfen. Der Gesetzgeber hat verkannt, dass die Gründung von Gesellschaften und Umwandlungsvorgänge nichts miteinander zu tun haben. So muss bei Spaltungsvorgängen gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 123 UmwG zwischen Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung differenziert werden. Bei allen drei Spaltungsarten kommt die Übertragung auf einen bestehenden oder auf einen neu zu gründenden Rechtsträger in Betracht. Auch bei der Verschmelzung kann entweder auf einen bereits existenten (§§ 4 ff. UmwG) oder einen neu zu gründenden Rechtsträger (§ 36 UmwG) die Vermögensnachfolge stattfinden.

cc) Formwechsel

 

Tz. 207

Durch § 267 Abs. 4 Satz 3 HGB hat der Gesetzgeber klargestellt, dass ein Formwechsel dann nicht § 267 Abs. 4 Satz 2 HGB unterfällt, wenn eine Gesellschaft im Sinne von §§ 264, 264a HGB in eine ebensolche wechselt. Das war bislang umstritten.[318] Daraus kann im Gegenschluss gefolgert werden, dass es bei einem Wechsel einer gesetzestypischen Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft gem. § 264a HGB auf den ersten Jahresabschluss ankommt, d. h. dass § 267 Abs. 4 Satz 2 HGB hier gilt. Das ist auch bei der Umwandlung einer gesetzestypischen KG in eine GmbH & KG außerhalb des UmwG anzunehmen, wenn eine GmbH als Komplementärin in eine KG eintritt und anschließend die letzte verbliebene natürliche Person als Komplementär ausscheidet. Das Anwachsen der Kommanditanteile einer GmbH & Co. KG auf die GmbH ist hingegen ein Fall von § 267 Abs. 4 Satz 3 HGB.

[318] ADS, § 267 HGB Rn. 24; Joswig, BB 2007, 763 (768); Reiner, in: MüKo-HGB, § 267 HGB Rn. 20; Suchan, in: MüKo-BilR, § 267 HGB Rn. 26; i. Erg. auch Knop, in: HdR, § 267 HGB Rn. 26; a. A. Hüttemann/Meyer, in: GroßKo-HGB, § 267 HGB Rn. 18; Scherrer, in: KK-RechnR, § 267 HGB Rn. 31; Winkeljohann/Lawall, in: BeckBilKo, § 267 HGB Rn. 26 (mit Kritik).

dd) Spaltungsvorgänge

 

Tz. 208

Unzweifelhaft fällt der aus einer Spaltung neu hervorgegangene Rechtsträger unter § 267 Abs. 4 Satz 2 HGB. Bei der Spaltung zur Neugründung (§ 123 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 UmwG) handelt es sich um eine Neugründung. Unter § 267 Abs. 4 Satz 2 HGB fallen daher neu geschaffene Rechtsträger nach einer Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung. Der übertragende Rechtsträger bei der Abspaltung und Ausgliederung bleibt hingegen als solcher bestehen und für ihn gelten die allgemeinen Regelungen. Bei der Spaltung sind die Umsatzerlöse des übertragenden Rechtsträgers anteilig heranzuziehen. Bei der Aufspaltung geht das Konzept auf. Bei der Abspaltung, aber auch bei der Ausgliederung muss das für den übertragenden Rechtsträger dazu führen, dass bei diesem zum Jahresende die entsprechenden Umsatzerlöse zu eliminieren sind. Bei der Abspaltung gelten für den übertragenden Rechtsträger die bekannten Prinzipien weiter.

 

BEISPIEL

Die A-A...

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