Tz. 53
Handelt es sich bei der AG um eine durch Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag abhängige AG, muss gem. § 302 AktG ihr Jahresfehlbetrag durch das herrschende Unternehmen ausgeglichen werden; der Jahresüberschuss ist gem. § 301 AktG abzuführen. Wird unzutreffend hoher Jahresüberschuss abgeführt bzw. zu wenig vom Jahresfehlbetrag ausgeglichen, weil ein fehlerhafter JA vorlag, ist umstritten, welche Anspruchsgrundlagen heranzuziehen sind. § 62 AktG und § 302 AktG analog müssen nebeneinander angewendet werden.[183] § 62 AktG allein genügt nicht, weil Redlichkeit des herrschenden Unternehmens zum Ausschluss einer Rückforderung führt. Die Gewinnabführung gem. § 301 AktG ist einer Dividendenausschüttung vergleichbar, sodass § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG auch hier angewendet werden kann.[184] Außerdem taugt § 62 AktG nicht zur Nachzahlung bei einem zu geringen Verlustausgleich. Auch verjährt ein Anspruch aus § 302 AktG gem. § 302 Abs. 4 AktG wegen der Bezugnahme auf die Eintragung der Beendigung des Unternehmensvertrags im Handelsregister z. T. deutlich später als ein solcher aus § 62 AktG (§ 62 Abs. 3 AktG). Hingegen bietet das Nebeneinander von § 62 AktG und § 302 AktG zudem die notwendige Flexibilität, um bei Redlichkeit eine Aufrechnung bzw. die Auflösung innervertraglich gebildeter Gewinnrücklagen zuzulassen (§ 302 Abs. 1 2. Halbsatz AktG) und bei Anwendbarkeit von § 62 AktG bei Übermaßabführung derartiges ggf. auszuschließen (§ 66 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 AktG).[185]
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