Kapitel 2: Allgemeine Vorschriften für alle Kaufleute / c) Geltungsbereich

aa) Kaufleute

Tz. 6

Die Buchführungspflicht nach § 238 HGB galt vor Inkrafttreten des BilMoG 2009 für jeden Kaufmann i. S. d. §§ 1–3 HGB, auch für Handelsgesellschaften i. S. d. § 6 HGB, eingetragene Genossenschaften i. S. d. § 17 Abs. 2 GenG, juristische Personen i. S. d. § 33 HGB, für Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts (insbes. Bund, Länder, Kommunen), mit dem Recht, von § 238 abzuweichen (§ 263 HGB). Seit dem BilMoG sieht § 241a HGB eine Befreiung für "kleine" Einzelkaufleute vor, die in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren nicht mehr als 600.000 Euro Umsatzerlöse und 60. 000 Euro Jahresüberschuss aufweisen.^[6]

Tz. 7

Die Buchführungspflicht nach § 238 HGB gilt nicht für Nichtkaufleute, also etwa Kleingewerbetreibende und Freiberufler, auch wenn sie nach § 5 HGB zu Unrecht (noch) im Handelsregister als Kaufmann eingetragen sind,^[7] oder wenn sie als Kaufmann aufgetreten sind.^[8] Ebenso wenig gilt sie, wenn ein Minderjähriger ein Handelsgeschäft ohne die erforderliche Genehmigung betreibt (§ 112 BGB).^[9] Denn es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche und zudem strafbewehrte Pflicht.^[10] Der Kaufmann ist buchführungspflichtig nur mit seinem Betriebsvermögen und den im Betrieb des Unternehmens begründeten Verbindlichkeiten, nicht mit seinem Privatvermögen oder seinem von ihm als Kaufmann oder Gesellschafter einer OHG oder KG oder als Land- oder Forstwirt gewidmeten sonstigen Vermögen. Auch Personen, die nach § 238 nicht buchführungspflichtig sind, können aber steuerrechtlich buchführungspflichtig sein.^[11]

Tz. 8

Schließlich unterliegt auch der Scheinkaufmann, also derjenige, der kein Gewerbe oder nur ein Kleingewerbe betreibt und eine Handelsregistereintragung herbeigeführt hat, oder der eine Löschung versäumt hat, der Buchführungspflicht. Konsequenzen können sich daraus für die Gewinnermittlung nach Steuerrecht ergeben.

BEISPIEL

Die X-OHG überträgt am 1. Januar im Wege der steuerlichen Betriebsaufspaltung ihren Gewerbebetrieb auf die Y-GmbH. Anschließend ist die X-OHG nur noch vermögensverwaltend tätig. Die Löschung im Handelsregister wird allerdings versäumt. Grundsätzlich könnte die X-OHG ihren steuerbaren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG im Wege der Einnahmen- Ausgabenrechnung ermitteln. Wegen der unterlassenen Löschung ist sie allerdings als Scheinkaufmann verpflichtet, Buchführung zu betreiben und einen handelsrechtlichen Abschluss aufzustellen. Dies hat zur Folge, dass sie gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG den steuerbaren Gewinn im Wege des Betriebsvermögensvergleichs ermitteln muss.^[12]

[6] Die Beträge wurden durch Art. 1 des Bürokratieentlastunggesetzes vom 28. Juli 2015, BGBl. I 1400, von 500.000 bzw. 50.000 auf 600.000 bzw. 60.000 Euro erhöht.

[7] OLG Celle, NJW 1968, 2119; Winkeljohann/Henckel, in: BeckBilKo, § 238 HGB Rn. 23.

[8] Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB § 5 HGB Rn. 16.

[9] Strittig; wie hier schon RGSt 45, 4; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB § 1 HGB Rn. 33.

[10] Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB § 5 HGB Rn. 6.

[11] Zur Buchführungspflicht des Mitunternehmers Ley, WPg 2006, 904.

[12] Näher Lüdenbach, StuB 2011, 308.

bb) Organe, gesetzliche Vertreter, Amtspersonen

Tz. 9

Bei Handelsgesellschaften und eingetragenen Genossenschaften sind die zuständigen Organmitglieder für die Erfüllung dieser Pflicht verantwortlich, namentlich der Gesamtvorstand (§ 91 AktG), nicht hingegen nur das für Rechnungslegung zuständige Vorstandsmitglied,^[13] bei der GmbH ihr Geschäftsführer (§ 41 GmbHG),^[14] bei OHG und KG jeder persönlich haftende Gesellschafter (siehe § 245 Satz 2), auch wenn nicht er selbst, sondern nur die geschäftsführenden Gesellschafter die Bücher führen.^[15] Die Arbeitsteilung zwischen mehreren Verantwortlichen ist auch dann zulässig, wenn sie nach der internen Geschäftsverteilung nicht zuständig bleiben. Allerdings bleiben sie in diesem Fall ungeachtet der Delegation für sorgfältige Auswahl und Überwachung des zuständigen Organmitglieds verantwortlich.^[16] Auch nur tatsächliche Geschäftsführer ohne oder Geschäftsführer ohne wirksame Bestellung sind buchführungspflichtig, allerdings nicht strafrechtlich verantwortlich. Das folgt aus dem strafrechtlichen Analogieverbot.^[17] Strafrechtlich verantwortlich ist der gesetzlich zur Buchführung Verpflichtete, auch das Organmitglied, ferner der gesetzlicher Vertreter des Buchführungspflichtigen oder ein mit der Leitung des Betriebs oder der Erfüllung der Buchführungspflichten in eigener Verantwortung Beauftragte (vgl. § 14 StGB). Das betrifft etwa Testamentsvollstrecker und Insolvenzverwalter, gleichviel, ob sie selbst Kaufleute sind.^[18]

Tz. 10

In der Insolvenz ändern sich die handels- und steuerrechtlichen Buchführungspflichten des Schuldners nicht. In Bezug auf die Insolvenzmasse hat sie nunmehr allerdings der Insolvenzverwalter zu erfüllen.^[19] Zu beachten ist, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein neues Geschäftsjahrs beginnt und dass und der Abschlussprüfer nach § 318 HGB durch das Registergericht auf Antrag des Insolvenzverwalters bestellt wird (§ 155 InsO).

[13] OLG Karlsruhe, WM 1987, 533, (536).

[14] RGS...