Kapitel 2: Allgemeine Vorschriften für alle Kaufleute / aa) Kaufleute

Tz. 6

Die Buchführungspflicht nach § 238 HGB galt vor Inkrafttreten des BilMoG 2009 für jeden Kaufmann i. S. d. §§ 1–3 HGB, auch für Handelsgesellschaften i. S. d. § 6 HGB, eingetragene Genossenschaften i. S. d. § 17 Abs. 2 GenG, juristische Personen i. S. d. § 33 HGB, für Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts (insbes. Bund, Länder, Kommunen), mit dem Recht, von § 238 abzuweichen (§ 263 HGB). Seit dem BilMoG sieht § 241a HGB eine Befreiung für "kleine" Einzelkaufleute vor, die in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren nicht mehr als 600.000 Euro Umsatzerlöse und 60. 000 Euro Jahresüberschuss aufweisen.^[6]

Tz. 7

Die Buchführungspflicht nach § 238 HGB gilt nicht für Nichtkaufleute, also etwa Kleingewerbetreibende und Freiberufler, auch wenn sie nach § 5 HGB zu Unrecht (noch) im Handelsregister als Kaufmann eingetragen sind,^[7] oder wenn sie als Kaufmann aufgetreten sind.^[8] Ebenso wenig gilt sie, wenn ein Minderjähriger ein Handelsgeschäft ohne die erforderliche Genehmigung betreibt (§ 112 BGB).^[9] Denn es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche und zudem strafbewehrte Pflicht.^[10] Der Kaufmann ist buchführungspflichtig nur mit seinem Betriebsvermögen und den im Betrieb des Unternehmens begründeten Verbindlichkeiten, nicht mit seinem Privatvermögen oder seinem von ihm als Kaufmann oder Gesellschafter einer OHG oder KG oder als Land- oder Forstwirt gewidmeten sonstigen Vermögen. Auch Personen, die nach § 238 nicht buchführungspflichtig sind, können aber steuerrechtlich buchführungspflichtig sein.^[11]

Tz. 8

Schließlich unterliegt auch der Scheinkaufmann, also derjenige, der kein Gewerbe oder nur ein Kleingewerbe betreibt und eine Handelsregistereintragung herbeigeführt hat, oder der eine Löschung versäumt hat, der Buchführungspflicht. Konsequenzen können sich daraus für die Gewinnermittlung nach Steuerrecht ergeben.

BEISPIEL

Die X-OHG überträgt am 1. Januar im Wege der steuerlichen Betriebsaufspaltung ihren Gewerbebetrieb auf die Y-GmbH. Anschließend ist die X-OHG nur noch vermögensverwaltend tätig. Die Löschung im Handelsregister wird allerdings versäumt. Grundsätzlich könnte die X-OHG ihren steuerbaren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG im Wege der Einnahmen- Ausgabenrechnung ermitteln. Wegen der unterlassenen Löschung ist sie allerdings als Scheinkaufmann verpflichtet, Buchführung zu betreiben und einen handelsrechtlichen Abschluss aufzustellen. Dies hat zur Folge, dass sie gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG den steuerbaren Gewinn im Wege des Betriebsvermögensvergleichs ermitteln muss.^[12]

[6] Die Beträge wurden durch Art. 1 des Bürokratieentlastunggesetzes vom 28. Juli 2015, BGBl. I 1400, von 500.000 bzw. 50.000 auf 600.000 bzw. 60.000 Euro erhöht.

[7] OLG Celle, NJW 1968, 2119; Winkeljohann/Henckel, in: BeckBilKo, § 238 HGB Rn. 23.

[8] Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB § 5 HGB Rn. 16.

[9] Strittig; wie hier schon RGSt 45, 4; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB § 1 HGB Rn. 33.

[10] Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB § 5 HGB Rn. 6.

[11] Zur Buchführungspflicht des Mitunternehmers Ley, WPg 2006, 904.

[12] Näher Lüdenbach, StuB 2011, 308.